2013年12月28日，全国人大常委会作出关于修改公司法的决定。按照该决定，修改后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）于2014年3月1日起实施。本次公司法的修改围绕公司资本制度变革展开，从取消最低注册资本金、缴资时间及出资方式限制等具体措施来看，新公司法实现了资本制度由有限认缴资本制向完全认缴资本制的大跨越，可以说此次公司法修改基本适应了市场自由化要求。但认缴资本制下，股东对公司股份完全可以采取认而不缴，所以虚报注册资本、虚假出资及抽逃出资的具体违法出资形态还是否存在？理论界与实务界对此可谓众说纷纭。公司资本是公司对外信用与偿债能力的表征，本文通过论证认缴资本制下股东的出资义务、违法出资的认定及股东出资民事责任的完善，尝试找到一条鼓励投资兴业与维护交易安全的衡平路径。

　　一、新公司法修改后资本理念的更新

　　（一）传统公司资本制度评价

　　作为法律上拟制的“人”，公司法人依托公司资本对内保证公司正常运营，对外为债权人利益的实现提供担保机制，公司资本的重要性由此可见一斑。实践中，大量存在的“空壳公司”与“僵尸公司”的皆源于公司必要资本的丧失，债权人既失去了公司信用的评价参照物，也丧失了债权实现的机会。传统公司法通过资本三原则为债权人利益的实现提供了一套保障机制。

　　一是资本确定原则。该原则要求公司法等相关法律制度必须规定一个最低注册资本金，股东必须在最低注册资本金以上实缴或实购公司资本。作为公司的“第一桶金”，股东实缴资本形成的原始资本是彰显了公司的信用等级，也为债权人利益的实现提供了初始保障。

　　二是资本不变原则。该原则要求公司注册资本确定以后，非因法定事由和程序，公司不得随意变更公司资本额。公司法试图通过资本不变原则，特别是对公司形式减资或实质减资的严格规制，以实现公司资本的静态安全，并以此保障债权人利益实现的最大可能性。

　　三是资本维持原则。该原则要求公司资本应维持在一个特定的水平，即在公司净资产与静态的注册资本数字之间建立连接与纽带，使得公司净资产数额始终保持在注册资本数字或其之上，严格防止公司净资产低于注册资本数字，以此确保公司债权人等利益相关者的利益。   公司正常运行需要动用必要的资本，但公司已用资本与剩余资本必须保持在一定的比例之上，即公司不得在长期负债下开展经营活动。

　　诚然，实缴资本制下，初始资本的注入确保了公司资产的静态安全，为债权人利益的实现提供了资产担保，也提高了市场交易的安全性。但实缴资本制下债权人利益真的能足额、全面的实现？资本天生具备流动性，否则它就是一潭“死水”。但由于信息的不对称性和不完整性，大量潜在债权人并不知晓其真实财务状况，特别是现金流状况。虽然公司注册资本充裕，但一旦出现公司现金流断流或者长期负债经营，大量潜在公司债权人的利益依然难以实现。实缴资本制是经济发展水平低层次下的一种公司资本治理模式，在信息化时代该种公司资本治理模式并不能完全满足债权人利益的保护。正如有些学者所言，“决定公司信用的并不是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，与其说公司的信用以公司的资本为基础，不如说是以公司的资产为基础”。   公司资产是公司资本(所有者权益)与负债的总和，那种试图通过实缴资本维持公司资本恒定，以保障债权人利益实现的做法，难免有失偏颇。

　　（二）新公司法对资本三原则的修正

　　与修改前相比，新公司法共有12处变动之处，可以说新公司法基本实现了公司资本制度由有限认缴制向完全认缴制的转变。概括起来，新公司法的修改主要体现在以下方面：一是取消最低注册资本限制。公司注册资本不再实行“资本法定”，而是通过股东约定以公司章程的形式得以体现，即“资本章定”；二是取消股东出资时间与出资方式限制。股东什么时候缴付出资完全由公司章程规定，同时新公司法也废除了全体股东货币出资比例不得低于注册资本30%的规定，股东出资形式更加多样化；三是放松出资验资与公司设立登记的严格规制。公司法修改后股东出资时间不再被严格限制，所以股东出资的验资手续已不再是公司设立的必经程序。2014年2月18日，国务院通过的《注册资本登记制度改革方案》（以下简称《方案》）进一步放宽了公司资本登记与年报制度，比如注册资本实缴登记改为认缴登记、年度检验验照制度改为年度报告公示制度等。但总体上看，新公司法对公司资本制的影响主要体现在以下两方面：

　　一是修正资本确定原则。按照新公司法规定，公司的注册资本实行“资本章定”，而实际上公司章程一般是股东协商而确定，所以公司 “资本章定”的实质就“资本商定”。实践中，最低资本注册的修改会不会导致大量“一元公司”甚或“零元公司”的存在？笔者以为这并不是一种无端猜测，起码新公司法为“一元公司”甚或“零元公司”的存在预留下存在空间。假如现实中真的有“一元公司”存在，而这种公司的资产信用额度接近于零，那么债权人利益实现概率理论上也接近于零。当然，也不能完全排除注册资本为“一元”，而现金流却十分充裕的例外情况。但即使存在“一元公司”，第三方对双方的交易也会采取一种审慎态度。这进一步表明，在注册资本的对外功能上，立法者也松动了传统抽象的、划一的债权人保护理论，不再一味替代交易相对人对市场风险作出预先的、抽象的、主观地推测，而是将交易风险的判断以及风险规避策略的选择完全交由债权人。

　　二是修正资本维持原则。新公司法废除原公司法第27条第3款的规定，即“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，今后股东出资完全可以采取非货币出资形式，这基本适应了市场自由化的要求。我国台湾地区原先将出资标的限于现金，除落实资本充实及资本维持原则外，更代表着对无形资产之不信任感。   资本维持原则的初衷在于为债权人提供最低限度的资产担保，而新公司法关于股东出资方式的变动势必导致公司资产与公司资本之间出现不一致的情形，特别是对于那些价值变动幅度比较大的资产（比如无形资产等），其对资本维持原则的冲击更是可想而知。而对股东出资时间的取消，更是冲破了公司资本维持的最后一道防线。其实，理论界与实务界对公司股东可能承诺无限期出资的担忧并非杞人忧天。因为股东极可能设定一个极长出资时间，而在该资本缴付期限内股东缴付出资的义务并未即时发生。一旦发生纠纷，公司股东完全可提出出资期限未届满的抗辩事由。但即使股东承诺无限期出资，但债权人完全可以依据“公司法人人格否定”制度追究相关股东的出资责任，以保障自己利益的实现。

　　虽然新公司法没有体现对资本确定原则的修正，但从放松资本管制的基本立场出发，公司法放松资本减资或增资的管制已是大势所趋。正如有些学者所言，鼓励投资兴业与交易安全既有联系，也有区别与冲突。   虽然此次公司法的修改对债权人利益的保护造成一定冲击，但新公司为债权人利益的保护也提供了前期风险防控体系与后期权利救济途径，这足以充抵对债权人利益保护的冲击。

　　二、认缴资本制与“禁止反言”

　　（一）认缴出资的诺成性义务

　　依据合同的成立与生效除了当事人达成合意是否还需要交付标的物或完成其他给付，若是，为实践合同；若否，则为诺成合同，   由此产生的义务就是实践性义务或诺成性义务。认缴资本制下，股东只需对公司股份承诺认缴或认购，而不需即时缴付，因此认缴资本制下股东的出资义务是一种诺成性义务。只要股东履行完认缴或认购公司股份的承诺或宣示，股东出资的诺成性义务即时产生，当承诺期限届满时，股东应全面足额履行该义务，而不得反悔或瑕疵履行。我们强调公司股东以其认缴或认购的出资额为限对公司债务承担有限责任，但实际上股东承担的有限责任只限于其对外承诺或宣示的认缴或认购的公司股份，公司注册资本的实质是全体股东认缴或认购的股本总额。

　　（二）禁止反言

　　合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，即当事人不得自食其言，不得违反约定义务。认缴资本制下，就要求股东必须依照其认缴或认购的股份实际履行缴资义务，而不得拒绝缴付或瑕疵缴付，否则就可能违反“禁止反言”原则。根据《元照英美法词典》的解释，“禁止反言”是指禁止当事人提出与其以前相反的主张，即对于当事人先前的行为、主张或否认，禁止其在此后的法律程序中后悔，否则，将会对他人造成损害。禁止反言的核心在于，禁止曾作出某种表示的人在相对人已给予信赖的情况下，作出否认表示或不一致的表示。   按照新公司法第28条和第83条的规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资”。可见，认缴资本制下“禁止反言”原则同样适用于股东对公司股份的认缴或认购。

　　（三）股东违反“禁止反言”原则的司法认定

　　新公司法第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”通常认为，公司法的诚实守信原则就是“禁止反言”原则在公司法领域的具体适用，其实质是公司股东应信守诺言，按照其认缴或认购的股份实际缴付出资，以保障债权人利益的实现。理论上讲，认定股东违反“禁止反言”原则应同时具备以下要件：第一，股东按照合同约定、公司章程或法律的规定承担出资的义务，即股东缴付出资的诺成性义务现实地发生。这是适用“禁止反言”原则的前置性要件；第二，股东认缴或认购股份的行为足以使第三方产生合理信赖，即第三方对股东诺成性义务的存在是信赖的，也是其与股东所在公司发生交易的心理诱因；第三，第三方人对股东承诺或宣示的信赖是善意的。即第三方对股东承诺或宣示的诺成性出资义务的真实性毫不怀疑，否则该第三方也不会与该股东所在公司发生交易。但在具体个案处理中，第三方的合理信赖应以特定的信赖媒介为依托，比如基于公司章程中股东认缴出资承诺的记载、工商登记机关对公司资本事项的载明等。

　　三、违法出资的“存废”之争

　　新公司法修改后，2014年4月24日全国人大迅速对刑法中涉及股东出资犯罪的两个条款作出了法定解释，即“对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司适用范围问题，解释如下：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记的公司”。围绕认缴资本制下违法出资行为存在与否，学界与实务界形成两种分歧。一种观点认为，违法出资是实缴资本制下的语境，认缴资本制下不存在违法出资问题。另一种观点认为，违法出资是普遍存在的，认缴资本制下依然存在。第一种观点看似很美，实则不然。笔者以为，固然刑法中的虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪不再适用于认缴资本制度，但并不能因此想当然地排除认缴资本制下股东违法出资行为的存在。

　　一是股东出资的诺成性义务并未终结。1993年公司法修改时，第3条修改为：“股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。2013年新《公司法》修改时，公司法第3条关于股东有限责任的规定并未发生变动。这表示认缴资本制下，公司股东依然要以其对外承诺或宣示的出资额对公司的债务承担有限责任。认缴资本制并未导致股东出资义务和范围的改变，股东仍需承担公司整体注册资本项下的出资义务，只是具体履行出资义务的时间与期限可由公司股东自主决定。

　　二是刑事责任的免除并不能当然地排除民事责任。民事法律关系不同于刑事法律关系，刑事责任的存废一般基于刑事政策的考量，而民事责任的认定则则往往是出于实际填补损失的考虑。实际某种程度上民事责任更为根本，正如有些学者所言，刑法免除认缴资本制下股东违法出资的刑事责任，是为了推动投资兴业活动的顺利进行，缩小刑罚的适用范围，避免虚假出资罪、虚报注册资本罪与抽逃出资罪的滥用。    笔者对此予以赞同，实际上认缴资本制推行出资问题除罪化（去罪化）后，虚报注册资本、虚假出资与抽逃出资股东的出资民事责任仍不能免除。事实上也不可能予以免除，否则我国公司资本市场就将处于一种无序状态，这将对公司资本市场的发展造成无以复加的破坏。

　　三是新公司法律体制下股东出资的民事责任依然存在。依照新公司法第198条、199条与200条的规定，违法公司章程与公司法的规定，股东虚报注册资本，虚假出资及出资后抽逃出资的，应承担相应的法律责任。可见，认缴资本制下股东违法出资应依法承担相应的民事责任。虽然2013年公司法修改时，股东违法出资的具体情形有所修正，但股东出资的民事责任并未发生根本变化。只要股东进行违法出资，就应承担相应的民事责任，这也是实现资本市场有序运行及债权人利益保障的必然要求。

　　四、违法出资的司法认定

　　认缴资本制下，股东诺成性的出资义务贯穿于公司资本注入与运行的整个环节。依据公司资本形成的不同时间节点，股东违法出资行为可具体类化为虚报注册资本、虚假出资与抽逃出资三种具体形态。

　　一是虚报注册资本。有种观点认为，虚报注册资本只存在于实缴资本制，认缴制下股东完全可以认而不缴，因此不存在认缴的虚报注册资本问题。但笔者认为，虚报注册资本同样存在于认缴资本制下，股东违法出资行为的认定标准只是由违反实践性出资义务转向违反诺成性出资义务而已。虚报注册资本发生在资本认缴的时间节点，具体是指在资本认缴时，股东对注册资本进行虚假承诺，并进行资本登记的行为。诚如有些学者所言，在注册资本改为认缴资本之后，注册资本的真实就是认缴的真实，未实际认缴即为资本的虚报，此处的真假在于是否存在资本缴纳的承诺。

　　二是虚假出资。虚假出资发生在股东认缴或认购股份之后，资本注入公司的具体环节。股东足额足值地向公司注入认缴或认购的公司股份，既是股东应尽的诺成性义务，也是应当履行的法定义务，否则就可能构成虚假出资。由于股东虚假出资的程度不同，结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干意见的规定三》（以下简称《公司法解释三》）的规定，虚假出资可进一步细化为未履行出资义务或未全面履行出资义务。当然，股东实施虚假出资行为，既可能采取积极作为的方式（如将资产低价高估等），可能采取不作为的方式（如拒绝出资等）。

　　三是抽逃出资。抽逃出资是是实缴资本语境下的法律概念，但认缴资本制下它依然存在，它发生于股东将资本注入公司后的资本运行阶段。在股东实际履行出资义务以后，公司已获得股东认缴或认购的全部股份，此时公司的原始资本业已形成，这也表明股东已经实际履行了出资的诺成性义务。如果在公司初始资本已经形成，且资本正常运行阶段，股东又将实际缴付的资本取回，那么就构成抽逃出资的违法行为。在界定抽逃出资的问题上，正如有些学者所言，既然提出抽逃出资这一概念就是因为该行为侵蚀了注册资本的充实与完整从而损害了债权人利益。    根据《公司法解释三》的规定，抽逃出资行为主要包括：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

　　五、股东出资的民事责任

　　1.股东出资的民事责任是一种竞合性责任。依据新公司法第28条和第83条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中其认缴或认购的出资额。在公司设立过程中，公司股东如未按照其承诺或宣示的出资额，足额全面地向公司履行出资义务，都属于股东未按规定或约定全面履行出资义务的表现。由于股东的出资义务来自于公司章程的约定和公司法律的规定，因此公司股东违法出资就构成了违约责任与侵权责任的竞合。认缴资本制下，股东多类型违法出资的民事责任统称为公司股东出资的民事责任。

　　2.股东出资的民事责任类型。由于股东出资民事责任是一种竞合性责任，理论上对股东出资民事责任机制也存在两种认知：一种理解是，股东出资民事责任是一种侵权责任。股东足额向公司注入认缴或认购的资本，为债权人利益的实现提供了一层保障机制，而股东的违法出资实际上削弱了资本对债权人利益的担保职能，因此股东应当承担的是一种侵权责任；另一种理解认为，股东违法出资违法的是公司章程规定的约定义务，债权人可由此取得代位请求权。在公司设立过程中，股东的违法出资行为实际上破坏了公司资本的完整性。根据资本真实原则，股东违法出资后应承担一种资本真实的担保义务，当股东未真实出资，而公司又不能向债权人清偿时，债权人可以代位请求股东向自己清偿。

　　3.股东出资责任主体诉讼地位的确定。实践中，如何确定责任股东、关联股东、公司高管以及公司的诉讼法律地位，无疑是探讨股东违法出资民事责任的核心与关键。笔者以为，根据对股东违法出资的原因力不同，相关主体在股东出资诉讼案件中的法律地位也不同。第一，责任股东是法定的被告，承担股东违法出资的直接责任。第二，其他股东是当然的被告，承担股东违法出资的连带责任。股东对公司资本有资本充实的保证义务，所以当发生股东违法出资的情形时，可能引发其他股东在相应有限责任内承担连带责任。第三，公司高管是选择性被告，承担股东违法出资的不正在连带责任。公司高管对股东出资有监督义务，若公司高管未尽该忠实义务应承担相关法律责任。所以说，公司董事、高级管理人员或实际控制人协助被告股东实施违法出资，应当违法出资本息范围内就公司对债务不能清偿部分与被告股东承担连带责任。    第四，股东违法出资的公司第三人诉讼地位。公司在股东违法出资案件中应处于第三人的地位，这既有利查明案情也有助于维护公司权益，而且必要时法院应主动追加违法出资股东所在公司为诉讼第三人。