在承揽关系中，承揽人自己承担责任，定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，原则上不承担责任，但如果定作人对定作、指示或者选任有过错，定作人应承担相应的责任。

由于承揽合同所涉内容的广泛性，承揽人在完成承揽事项的过程中难免发生侵权行为。我国《民法通则》中没有关于定作人侵权责任的规定。从现实来看，由于市场经济的发展，民事法律关系越来越复杂，一些市场主体的经济行为不规范，恶性竞争导致一些承揽人野蛮施工、违规生产的情况很严重，甚至一些不法商户为了牟取暴利，定作人和承揽人串通一气，以假充真、以劣充优，偷梁换柱，生产伪劣商品，造成人身伤害事故，实践中受害人因此请求定作人承担责任的情况也很多。2003年12月29日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），结合司法实践需要，对此做了规定。《人身损害赔偿解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

适用这一规定的规则是：

第一，承揽人在完成定作工作过程中，造成第三人损害的，原则上由承揽人承担责任。这是由承揽合同的特点决定的。

第二，如果承揽人造成的损害，是由于定作人定作、指示或选任的过失所致，则由定作人承担侵权责任。这是侵权责任中的替代责任。

第三，承揽人在执行定作加工中造成自己损害的，应当严格区分。一是应当严格区分承揽合同与劳务合同的区别。二是属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。三是只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过失并有因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。四是如果双方的合同关系属于劳务合同，则按照工伤事故的原则处理。

第四，区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。这是二者最基本的区别。

一、定作人指示过失责任的含义

定作人指示过失责任，是指在承揽人因执行承揽工作造成他人损害应当承担侵权责任时，原则上定作人对此不负侵权损害赔偿责任，但是，如果在定作人存在定作或指示过失，承揽人依据定作人的定作或者指示执行承揽事项的行为造成他人损害又应当承担侵权责任的情况下，定作人应当承担相应责任。

定作人过失包括三种情况：定作过失、指示过失和选任过失。所谓定作过失，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度危险性或不法性。定作人指示过失，是指定作人在定作物的制作方法上所做出的指示有明显的过错，如指示承揽人用危险的方法制作或者强迫承揽人违反规律蛮干。所谓定作人选任过失，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。

二、定作人过错责任的归责原则和承担方式

构成定作人指示过失责任的形态是替代责任，属于特殊侵权行为的民事责任，即行为人与责任人相分离的情况，承揽人致人损害，而定作人承担赔偿责任。但是，定作人的替代责任，其归责原则是过错责任。所谓过错责任，就是受害人必须举证证明定作人具有过错，始能主张定作人承担责任，向其行使求偿权，否则，只能向承揽人求偿，要求承揽人承担责任。同时，定作人若能举证证明自己没有过错，亦能免除自己的责任。

根据上述原则，实践中的责任承担方式可分为以下几种：

1、定作人承担完全的替代赔偿责任。即定作人具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错时，构成了典型的替代责任，定作人承担全部的赔偿责任，承揽人对其行为不承担责任。

2、定作人和承揽人共同承担连带赔偿责任。即承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然定作人具有过错，但是承揽人也有过错，这就构成了共同侵权，定作人和承揽人应当承担连带赔偿责任。

3、承揽人单独承担赔偿责任。承揽人因执行承揽事项致使他人人身遭受损害，如果定作人并无过错，则定作人不承担责任，由承揽人自行担责。

三、定作人指示过失责任的构成要件

1、承揽人须有不法侵害他人或者造成本人损害的行为。承揽人在执行定作、指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为违法。如果承揽人按照定作人的错误指示而造成自己损害的，也构成定作人的责任。

2、侵害行为须在执行承揽合同、完成承揽事项的过程中发生的，如果超出执行承揽事项的范围，不存在定作人的责任。

3、须有承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害事实。

4、损害后果与定作人定作、指示、选任过错有因果关系。如果定作人的指示虽有过错，但承揽人没有依照定作人的指示办事，而是别出心裁，自行其是，造成他人损害，因损害的发生与定作人的指示没有因果关系，即定作人的过错对损害结果不具有原因力，定作人不承担责任。

至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。定作人独立负责时，无须承揽人有过失，只要有客观的违法要件即可。如果定作人和承揽人对造成的损害都有过错，则应当双方共同承担责任。

四、应注意的问题

1、承揽关系与雇佣关系的区别

承揽人在完成工作的过程中致第三人损害或自己损害时，承揽人自己承担责任。因此，区分承揽关系和雇佣关系对于定作人指示过失责任具有重要的意义。关于雇佣关系与承揽关系的区别，一般的著作中均论述为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。

由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥。为了准确区分二者，当事人双方就承揽和雇佣的性质发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。反之，则应当认定为承揽关系。

2、定作人指示过失责任的举证

如前所述，定作人指示过失责任的归责原则是过错责任，故对于定作人定作、指示、选任的过失应当由受害人或承揽人举证。

3、定作人、承揽人之间的共同侵权责任的追偿权

定作人和承揽人共同过错导致的侵权，按照共同侵权的处理原则，定作人和承揽人应当承担连带赔偿责任，在连带责任的范围内，可以区分各侵权人的过错程度等，以划分不同的责任比例，其中之侵权人只有在履行完连带赔偿的债务义务后，才可以依据比例向其他债务人追偿。