一、《人民法院民事执行中拍卖、变变财产的规定》第二十八条的立法目的

　　《人民法院民事执行中拍卖、变变财产的规定》(以下简称《拍卖规定》)第二十八条规定：对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

　　此规定对拍卖次数作了明确限制，即最多三次，三次不成可再变卖一次，变卖不成则由申请人或其他债权人抵债，不愿接受抵债的，则应对此财产解封并退还被执行人。此立法初衷是立法者考虑到法院的司法资源是有限的，如果在某个案件或某个程序上花费的资源过多，则相应的会造成其他案件可分配到的资源减少。另外，拍卖次数的限定也是对被执行人的一种保护，避免拍卖保留价过低而造成拍卖财产过分贱卖。这种绝对的次数限定可以在很大程度上保证司法公平与司法效率的平衡，但是在少数案件中则可能会引发一些问题，导致既无法实现当初设立该制度的目的，也可能在程序设计上额外增加了申请人实现被救济权利的风险，尤其是变卖不成申请人或其他债权人又不愿以物抵债的。

　　二、三拍流拍变卖不成时司法实践中的普遍做法

　　以笔者所在的法院为例，从2014年1月1日开始司法网拍开始到2015年3月3日(笔者撰稿日)止，常熟市人民法院网拍组共上传不动产拍品240件，其中一拍即成交的有6件，占总数的2.5%；二拍成交的23件，占总数的9.58%；三拍成交的80件，占总数的33.3%；三拍不成变卖成功的32件，占总数的13.3%；三拍流拍未进入变卖程序的44件，占总数的18.3%；三拍流拍进入变卖程序但未变卖成功的55件，占总数的22.9%。笔者与相应案件承办法官沟通后发现，对于三拍流拍进入变卖程序但未变卖成功的不动产，即使申请人不同意以物抵债，也没有法官以三拍不成变卖失败为由而对案件进行解封将相应不动产退还被执行人。理由其实很简单也很无奈，执行的目的就是为了及时、快速的实现申请人的债权，对于已经控制范围内的财产，仅因为三次拍卖不成变卖亦不成就予以解封，相对于查找、控制财产，解封非常容易。但解封后被执行人非常有可能转移财产，陷执行法官和申请人于被动之中，法院也不会因为解除对此财产的控制而提高司法效率，反而可能会因此多出不少顽固上访户。申请人在此流拍财产查封到期后向法院申请续封的，法院一般不会拒绝。所以，目前司法实践的普遍做法都是不予解封，如果已经控制住的财产在达到《拍卖规定》限定的次数之后解封，势必需要重新查找被执行人其他可供执行的财产，而其他财产的查找、查封、扣押同样需要花费相当的人力、物力，耗费不少司法资源，而实践中进入拍卖、变卖程序的被执行人财产往往是优质、方便处理的财产，如果相对优质的财产处理不成功，即使重新寻找到了其他财产也未必能处理成功，从节约司法资源的角度而言极有可能会事与愿违。

　　三、对《拍卖规定》第二十八条可能引发的问题的对策思考

　　每个案件的情况都不一样，将绝对化的次数限制作为分配司法资源的依据，可能会有失公允，但凡事都有二面性，如果不规定一个确定、统一的依据而任由承办法官依照案件具体情况自由裁量同样也不利于拍卖、变卖工作的开展。对于是否限定司法拍卖次数，各国的规定并不一致，大陆法系和英美法系国家也各有区别，《拍卖规定》与我国台湾地区的《强制执行法》规定类似，对于不动产拍卖规定：降价二次仍流拍时，债权人不同意以物抵债或依法不得承受抵债的情形下，执行法院可以实施“特别拍卖”，即执行法院于第二次减价拍卖日期终结后十日内公告愿意买受该不动产者，得于三个月内依原定拍卖条件买受或承受。在此三个月内，债权人可以申请停止该特别拍卖而另行估价或减价拍卖。但另行估价或减价拍卖仍无法变现不动产的，执行法院可以命令强制管理该不动产，通过不动产的使用价值，以管理之收益清偿债权。如强制管理有困难或无益的，执行法院撤回对该不动产的执行，撤销查封并返还债务人，而执行法院仍可执行债务人的其他财产。

　　从目前的司法实践来看，《拍卖规定》第二十八条对不动产只能拍卖三次的规定还是有其合理性的。对于变卖后申请人或其他债权人都不愿以物抵债的，鉴于当前的司法环境，笔者建议，还是应当引用第二十八条的“但书”，对此财产采取其他措施，绝不应当解封归还被执行人。目前较通用的做法是另案查封、另案处理或本案程序终结，等恰当时候申请人向法院申请恢复执行后重新开始新一轮的评估拍卖，或充分利用不动产的用益物权，以收益来折抵申请人的债权，亦或当将来该流拍财产升值，则可以考虑重新启动评估拍卖程序进行新一轮的拍卖。