[内容提要]

债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度，其基本价值取向就是保全债权。而我国《民法通则》并没有规定债的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤消权的内容。因此我国《合同法》是第一次明确规定债权人代位权制度，填补了法律漏洞，意义重大。它是债权人固有的实体法上的一种权利，其效力及于债权人、债务人和次债务人。

所谓代位权,在我国《合同法》第73条作了如此规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

此后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第11至第22条规定了行使代位权的一些具体问题，使之更具可操作性。债的保全是债权人代位权制度的根本目的。

首先，代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。依债权相对性原则，债权人不能向债务人的债务人行使请求权。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。为此，法律突破了债权相对性原则，当债务人有危及债权的消极行为时，债权人可以据此代债务人之位通过法院行使债务人的权利。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，纵观各国立法，不外乎两种：一种是以日本为代表的传统民法规定代位权可像其它大多数民事权利一样，可以通过直接行使的方式和诉讼两种方式行使；另一种是诉讼行使。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。但我以为代位权只规定以诉讼方式行使有明显的不合理性，至于允许诉讼方式的同时，也允许直接行使，不仅于法理有据，而且在实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。现将理由根据叙述如下：第一，代位来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利，可以说正是基于这两种权利派生出的权利，这两个权利的行使既然都可以以诉讼的方式行使，亦可以以直接主张的方式行使，当然也就没有必要对代位权限制在只能以诉讼方式行使之上。第二，因为债的相对性，次债务人不须向债权人履行，故不存在对债务人利益的不当影响的问题。第三，如果行使代位权只限于诉讼方式，则由于这种方式比较繁琐，同时又对证据程序要求高，势必使次债务人产生较强的对抗心理和事实认定的消极对待，从而使得代位权在实践操作中不能充分发挥其功效。第四，众所周知，民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财。所以允许债权人行使直接代位权，可减少诉讼，增加效率，降低社会成本。当然，对债权人直接行使代位权有必要进行适当的限制，如对法律关系明确，事实认定清楚，证据确凿，当事人愿意的前提下方可行使。至于那些争议很大，情况复杂，用非诉讼方式难以定纷止争的，有必要采取诉讼的方式进行。

其次，代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间无直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产只是作为债务人履行债务的一般担保。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。学者们称其为“入库规则”。其依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。可见，“入库规则”体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。

诚然，“入库规则”在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。正因如此，对1997年5月全国人大常委会法工委印发的《合同法（征求意见稿）》，有人建议修改为：“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。即使在《合同法》颁布后，仍然有专家持上述观点。合同法解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定,债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。

笔者以为“入库规则”是可行的。因为债权人直接受领通过代位权诉讼取得的财产，可能对其他债权人利益造成侵害。另外，反对“入库规则”适用的主要理由不在于行使代位权债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平等受偿的绝对化理解。因此，要保证“入库规则”有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用“入库规则”时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总的来说，应坚持这样一个原则：法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先受偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿。在日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知以后，便不能再从事处分以妨碍债权人之代位行使，而且，债务人也不能再以另一诉讼请求清偿其债权；但是，其却可以请求债权人返还超过债权额的部分。这种做法笔者以为值得借鉴, 因为如果对于债务人的处分权不加以限制的话，那么债务人任意处分其财产势必使债权人代位权制度的目的落空。

最后，代位权是债权人的固有的权利，而非代理权。民法上的代理权是指以被代理人的名义实施法律行为，而后果归于被代理人的法律制度。代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。当然，代位权成立的直接后果是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

综上所述，代位权制度确立是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上得到了进一步完善，司法实践部门尤其是企业界都期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥其应有的作用。

参考文献

杨立新：《关于合同法中的债的保全问题》，《法学前沿》1999年第2辑

最高人民法院经济审判庭：《合同法解释与适用》新华出版社1999年版

邱鹭风、叶金强、龚鹏程：《合同法学教程》南京大学出版社2000年3月第1版