2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，对刑法第264条规定的盗窃罪作了重要修正，明确将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为作为独立的盗窃类型予以规定。

就”扒窃”而言，修（八）并未对犯罪数额或犯罪次数作出限定，这意味着扒窃构成盗窃罪并不需要达到数额较大或多次盗窃的程度。这一修正将刑法对公民财产和人身的保护联接起来，体现了现代社会对公民出行安全的保护。

本文对修（八）中的”扒窃”进行了专题研究，在对”扒窃”进行详细分析的基础上，从客观上探讨了扒窃的特殊要件，并对实践中认定扒窃时的一些复杂问题进行了研究，提出了自己的一些观点和看法，以期能给实践运用带来一些启发。

【关键词】扒窃、公共场所、随身携带、既遂标准、微罪不入刑

引  言

备受关注的刑法修正案（八）终于随着2011年2月25日全国人大常委会的表决通过而”尘埃落定”。修（八）贯彻了宽严相济的刑事政策，就盗窃罪而言，修正案取消了盗窃罪的死刑，但同时，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃进行了犯罪化处理，扩大了盗窃罪的打击范围。

表面上看，修（八）只是增加了盗窃罪的行为类型，实际上已使盗窃罪的相关理论与司法实践产生了诸多变化，从而衍生了盗窃罪的新课题。尤其是其中的扒窃，该行为首次被明文写入刑法，这意味着它从此正式成为刑法术语，也意味着以往学术界有关盗窃罪成立要件的理解需要作相应调整，因此有深入探讨的必要。

一、刑法修正案（八）对扒窃的规定及意义

（一）刑法修正案（八）对盗窃罪的修正

盗窃罪作为一常见的多发性犯罪，我国的刑法及司法解释均对其作了相关规定，但盗窃罪本身情况复杂，表现形式多样，随着社会的发展，在司法实践中如何正确认定盗窃罪出现了很多新的问题，存有许多争议。因此，刑法修正案（八）对盗窃罪的相关规定作了相应的修改和补充。

在修（八）出台前，刑法第264条对盗窃罪的规定为：”盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；......；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

修（八）将刑法第264条修改为：”盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；......；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

通过比较可发现以下两点变化：第一，将”入户盗窃”、”携带凶器盗窃”、”扒窃”作为盗窃罪的独立类型引入罪状，且和”盗窃公私财物，数额较大”相并列，说明新规定未对”入户盗窃”、”携带凶器盗窃”、”扒窃”的数额作限定，即不论数额是否达到较大的标准，均构成盗窃罪。第二，取消了盗窃罪适用死刑的规定。

（二）刑法修正案（八）规定”扒窃”的意义

刑法修正案（八）将”扒窃”规定为独立的盗窃类型，具有重要意义。

首先，将扒窃作为一种独立的盗窃形式能够充分体现罪刑相适应原则。修（八）实施前，盗窃罪的构成要件相对笼统、单一，不足以涵盖盗窃犯罪的所有情形。对于扒窃，仅有最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，对于一年内在公共场所扒窃三次以上的，方能以盗窃罪定罪处罚。然扒窃行为具有极强的流动性，即使扒窃者实际一年内已经多次实施扒窃，但要取得他们扒窃三次以上的证据却难乎其难，最终只能以治安处罚了事，这显然放纵了扒窃犯罪人，无法做到罪刑相适应，罚当其罪。此外，扒窃行为因其特殊的场所及对象特征，较一般盗窃具有严重的社会危害性和极大的主观恶性，更应将其入罪，这也是刑法罪刑法定、罪刑相适应的充分体现。

其次，将扒窃作为一种独立的盗窃形式能够充分实现对法益的完整保护目的。刑法的目的在于保护法益，扒窃保护的法益除了普通盗窃所针对的财产外，还保护了公民的出行自由和人身安全。在现代社会，公民的人身权利、财产权利等不受任何形式的非法侵犯，这是一项法律的基本原则，也是公民最为主要的自由，构成了整个社会秩序的本元。将扒窃作为一种独立的盗窃形式正是考虑到其侵害法益的复杂性，使法律能将保护公民人身、财产权利真正衔接起来。

最后，将扒窃作为一种独立的盗窃形式能够有效遏制盗窃违法犯罪行为。长期以来，一些违法犯罪分子利用法律规定的疏漏去实施犯罪，避重就轻，规避法律。在实际生活中，有许多违法犯罪分子经常性地在公共场所、公共交通工具上盗窃，由于每次盗窃所获金额都不大，无法以盗窃罪追究刑事责任，只能以治安处罚了事，对于扒窃行为人来说，犯罪的预期收益明显超过了预期成本。众所周知，成本越低，收益越高，扒窃犯罪发生的概率就越高。所以，我们必须运用法律手段加大扒窃犯罪的成本，因此，将扒窃入刑能降低犯罪收益，减少犯罪发生。

综上，将扒窃作为盗窃罪的独立形式，取消数额及次数限制，能够正确贯彻罪刑相适应原则，充分保护公民出行的人身安全和财产权利。在司法实践中，也便于司法机关及时有效地处理扒窃犯罪行为，增强公民出行的安全感，维持社会秩序。

二、扒窃的含义及要件

（一）”扒窃”的含义

扒窃原本是一民间俗语，其核心含义并不清晰，既然刑法使用了该概念，就需要明确其含义。

《现代汉语词典》对”扒窃”的定义是：”从别人的身上偷窃（财物）。[1]但这一定义过于简单，难以成为严谨的法学定义。笔者认为，”扒窃”应是指”在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。”[2]这一概念明确了扒窃的两个特殊要件，简单而全面，较为恰当。

（二）扒窃的特殊要件

扒窃作为盗窃罪的一种特殊类型，除了应具备一般盗窃罪的特征外，还应具备哪些特殊条件，修（八）对此并未明确规定，这就要求我们仔细分析后作出恰当宣示。

通过对上述定义的解读，笔者认为扒窃有以下两个特殊要件：

1、扒窃场所--”公共场所或公共交通工具”

扒窃应发生在公共场所或公共交通工具中，前者如车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、公园等，后者如火车、汽车、电车、船只等，这些都是不特定人可以进入以及有多数人在内的场所，具有人流量较大、人员较密集的特点。之所以如此规定，笔者认为这是由扒窃行为的本质所决定的。扒窃型盗窃多是利用人们对公共场合下相互之间身体接触、碰撞、挤压等无意识或意识较弱的情形下实施的。

那么，对于公共场所或公共交通工具中人比较少的情况下进行的偷窃该如何定性呢？

这里有两种观点，一种观点认为对公共场所或公共交通工具应作实质性解释，应以是否对民众造成不安全感作为判断标准。比如僻静的公园一隅就没有危及公众的安全感，不能视为公共场所，行为人此时行窃，不会给他人带来不安全感，因此不能认定为扒窃。另一种观点是张明楷所持观点，他认为，只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。[3]

笔者同意第二种观点，原因有三点：第一，扒窃型盗窃之所以入罪，是因为其侵犯了出行公民的人身和财产权利，不仅给周围不特定人带来了不安全感，更重要的是对失窃者本人造成了极大损害，这种近距离的偷窃方式危害极大。第二，台湾学者从另一角度解释说，车站码头可能笼罩着离乡背井的哀愁，亲人爱侣在此挥泪告别，再相见不知何年何月；车站码头也可能涌动着游子归乡的喜悦，长相思摧心肝的伤痛几已得到疗止。在这里遭窃，归乡美梦可能破灭，求告无门的游子也许因此陷入险境。所以，车站码头游人的财物需要特别保护。[4]至此，我们的刑法有责任保护一个出行在外的人的人身及财产安全，让他们在户内、户外都能得到法律强有力的保护。第三，如此界定也便于司法实践的统一运用，因为若按照第一种观点，我们无法界定所谓的多数人的标准，或是否会随着时空的变化而不断变化？从这一点也可以看出实质性解释在司法实践中行不通。综上，只要是在公共场所或公共交通工具中，人数的多少都不能影响扒窃的成立。

2、扒窃对象--”他人随身携带”的财物

刑法学界通说认为，盗窃罪对象一般是动产，即可以移动位置转移到行为人手中的财物[5]。这是对所有盗窃罪犯罪对象的界定，而扒窃型盗窃的犯罪对象有其特殊性。扒窃行为一般盗窃的是他人随身携带的财物，这里的”携带”应当作实质性解释，既包括行为人衣服口袋中的财物，也包括随身携带的包裹中的财物。[6]

之所以强调扒窃对象物理形式上的特定性和随身性，是由刑法处罚扒窃的初衷所决定的。修（八）将扒窃入罪就是为了维护广大公民出行过程中财产的安全感，而财产的安全感主要关切的就是随身携带的财物。那么，对于在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物是否属于扒窃呢？

笔者认为，所谓”随身携带”，除了贴身放置，当然及于身边附近。从被害人角度看，根据社会一般观念，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物，如乘坐火车时放在行李架上的财物、乘坐公交车时放在椅子旁的行李，吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣服及其内的钱包，公园歇息时暂放在旁边的照相机等情形。[7]从扒窃实质特征看，窃取放在身边的财物同样可能造成公民社会安全感的缺失，也存在难以取证查处的情形，符合扒窃行为更严重的社会危害性之特征。

因此，扒窃之对象限于他人带在身上或置于身边附近的财物，既包括公共汽车上的他人口袋内、提包内的财物，也包括在火车、地铁上的他人置于货架上、床底下的财物。但是，如果盗窃行为也是发生在公共场所或公共交通工具中，但行为对象不是受害人随身携带的财物，而是公共场所中的汽车、商场中的商品等，则不能构成扒窃型盗窃，而只能构成一般盗窃。

三、扒窃认定中的几个问题

尽管笔者已经较为详细地分析了扒窃的特殊要件，但仍然有一些问题需要进一步研究。

（一）扒窃与抢夺的区分

抢夺是指以非法占有为目的，公开夺取数额较大的公私财物的行为。

从行为方式看，扒窃与抢夺较为类似，二者都具有公然性特征，实践中有时极易混淆。如何将二者区分，笔者认为可从抢夺对财物的暴力性进而对被害人人身伤害的可能性方面来予以区分。

从我国现行刑法可以看出，抢夺规定了包含致人重伤、死亡情节的情节严重与情节特别严重的情形，这是因为抢夺对财物的暴力性特征而产生了致受害人伤亡的可能性，而盗窃罪却没有此规定。

据此，同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性，应构成抢夺。一是所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物，即与被害人身体紧密联结在一起的财物；二是必须对财物使用了非平和的手段，即可评价为对物暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，有可能造成被害人人身伤亡，宜认定为抢夺罪。

（二）扒窃的既遂标准

刑法修正案（八）修订前，扒窃的盗窃数额必须达到数额较大或在一年内扒窃三次以上才能构成盗窃罪，鉴于实践中难以收集证据证明扒窃的次数，因此，数额往往成为认定扒窃型盗窃罪的重要标准。修（八）对此作出修正，将扒窃入刑，不再对数额或次数提出限制。因此，对于扒窃，不论盗窃金额多少，都应认定为盗窃罪。

实践中经常会出现这样的情形，例如，行为人实施扒窃时被当场抓获，未窃得任何财物，此时行为人的行为是构成盗窃罪既遂还是未遂或只是按一般的违反治安管理处罚法处理？

有人认为，扒窃属行为犯，只要行为人着手实施扒窃行为，即其手或者使用的工具接触被害人衣服口袋、手提或肩背的提包、随身携带的行李的外侧即为犯罪既遂，至于是否取得财物在所不问。

笔者认为，盗窃罪属侵犯财产罪，因此，不能将扒窃视为所谓的行为犯或举动犯。亦即，不能认为，只要是扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于扒窃仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。至于扒窃未遂的，是否一概以犯罪论处或以违反治安管理处罚法处理，笔者将会在下文中予以说明，即只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯来论处。

（三）扒窃行为不应一律入刑

刑法修正案（八）删掉了”数额较大”和”多次盗窃”对扒窃入罪的条件限制，但是否只要扒窃行为发生了，不管扒窃数额多少，有无既遂，情节如何，次数如何，都一律按照刑事案件来处理呢？答案显然是否定的。具体有以下三点理由：

第一，刑法总则”但书”的制约。刑法总则第13条规定了”但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”，其目的在于避免将危害不大的违法行为提升为犯罪处理。因此，我们对犯罪构成不能仅从形式主义来理解，还必须与犯罪的实质概念结合起来。若一个行为从犯罪概念的角度分析根本不具有社会危害性或情节显著轻微，则该行为也就无犯罪构成。”但书”实现了犯罪构成与犯罪实质概念的完美统一。

第二，刑法谦抑性的必然要求。刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少--没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。这边要求立法者在建构扒窃入刑的罪状时，应分析该罪状所承载的社会危害性是否有必要借助刑罚来加以控制。虽说确实存在严惩扒窃行为的客观因素，降低扒窃入罪门槛有助于保护民生，但是，迷信刑罚、过度扩张刑罚权，将刑事立法权的”触角”恣意延伸到行政违法的区域内，不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害。[8]

第三，短期自由刑的弊端。扒窃需要打击，但最好不轻易对微罪动用刑法，因为对微罪的处罚往往是判处拘役等短期自由刑。而短期自由刑时间短，威慑功能弱。司法实践证明，将一些不必判定犯罪的人贴上犯罪的标签，当其被社会认为是犯罪人时，他就会被迫接受这一指定的犯罪人角色，加深其犯罪人身份的认同，从而无法实现再社会化，往往于释放后再次扒窃，这就是著名的标签理论。因此，对扒窃中的微罪案件不予认定犯罪，从而让行为人尽早从刑事程序中脱离被标签的烙印，其再次实施扒窃行为的可能性也会较低。

综上，对于扒窃行为,”非犯罪化”和”过度犯罪化”都不可取，应当采取”适度犯罪化”的策略，在降低扒窃入罪门槛的同时，对情节显著行为、没有社会危害性的扒窃行为予以把关，不以犯罪论处，真正做到不枉不纵，实现刑法维持社会秩序的基本功能。

四、结语

刑法修正案（八）关于盗窃罪的修正，给社会公众总的印象是，为了维护社会公众出行的安全感，扩大了盗窃罪惩罚的范围，尤其是将民众口语化的”扒窃”作为一种独立的盗窃类型纳入了刑法条文，且不再有数额和次数的限制，这显示出我国对公民人身、财产安全的重视和保护。因此，作为一名执法人，便是要跳出过去思维的限制，对扒窃予以重新阐释和理解。本文对修（八）规定的”扒窃”进行了上述分析探讨，希望能对我国今后的司法实践起到一定积极作用，同时也期待立法及司法解释能尽快出台，对相关概念、争议予以明确规定，实现刑法社会保护机能和人权保障机能的有效统一。

主要参考文献目录

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[3] 张明楷．盗窃罪的新课题．政治与法律，2011（8）．

[4] 林东茂．刑法综览[M]．北京：中国人民公安大学出版社，298.

[5] 高铭暄，马克昌．刑法学（第四版）[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2010,563.

[6] 王强军，李莉.新型盗窃行为研究.河南省政法管理干部学院学报.2011（5-6）.

[7] 吴加明.《刑法修正案（八）》中”扒窃”的司法实践认定.中国检察官：23-24

[8] 李振林：”严惩盗窃也应有度”，载《河北公安警察职业学院学报》2011 年第 6 期。