2006年12月29日上午11时周某和她人，假扮尼姑模样化缘来到大丰市草堰镇民主街居民姜某（女、83岁）家中，谎称来自某知名寺院专为人预测凶吉，并可施法为其化解凶险，受害人姜某信以为真，遂将现金15元和1枚金戒指交其施法，在施法化解中二人以同样的包装换走了现金和戒指，其后，受害人发觉上当受骗，报警案发。

对周某非法占有姜某的钱物的行为如何定性，产生争议，第一种意见认为：周某用化解凶吉为幌子，骗取受害人信任进而弄得钱财的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为：周某在他人不知情的情况下调包的行为有秘密窃取的因素，其先前的欺骗行为就是为了掩人耳目，真正目的是后面的调包行为，其行为构成盗窃罪。

笔者同意第二种意见。

诈骗行为与窃取行为相互并存交织，难以划分界限，该如何定性实为司法实践中具体处理案件的困惑。区分诈骗罪与盗窃罪的界限主要是分析财物所有人的处分行为和意思表示。从某种意义上说，秘密窃取行为与虚构隐瞒的欺骗行为中均隐含着所有人不知情的特征。盗窃罪中财物所有人是对行为人的窃取行为（至少行为人是这么认为的）是不知情的，财物所有人并没有相应的对财物处分的行为和意思表示；而诈骗罪中财物所有人是对行为的性质不知情，基于行为人的诈骗行为而产生处分财物的意思表示，而这个意思表示是违背财物所有人的真实心理状态的。在被害人不知情的情况下，行为人采取窃取行为还是诈骗行为侵害财物所有权的犯罪定性的关键在于分析财物取得行为与被害人的心理真实表示是否相统一。盗窃罪中秘密窃取的手段是多种多样的，也就是说并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，判断财物所有人（控制人）是否因上当受骗将财物交给行为人实质占有应作认真分析，不能只凭表面现象如形式上的交付，而要根据社会的通常理解并结合财物所有人的心理真实想法来综合权衡判断，如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上的占有而非实质上占有（用钱物施法），行为人要想将财物据为已有必然还要采取其他方式（调包）。

本案中受害人姜某出于作法化解凶险的想法将钱物交与周某，此时这个钱物只是作法的工具而已，在当时的情况下，根据社会的一般观念和通常理解，姜某虽然受骗了，但她并没有因此产生将钱物转移给周某实质支配与控制的处分行为与处分意思，姜某仍然支配和控制着自已的钱物，即周某没有实质占有这些钱物。周某取得钱物的控制权完全是后来的调包行为所致，也就是说周某仅是实施欺骗手段后暂时占有了财物，事实上姜某没有将财物进行有效处分的意思表示（如以报酬的形式交付就是有效处分），姜某仍然有效的控制着自已的钱物，其后的调包行为是在被害人姜某完全不知情的情况下秘密窃取的，周某秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。