[案情]

公诉机关：淮安市淮阴区人民检察院

被告人：刘武昌、李永军

淮安市淮阴区人民检察院指控：2007年1月15日，被告人刘武昌、李永军驾驶皖S33128货车与货主卢兆举自江苏南通送货到山东省。在返回途中，被告人刘武昌、李永军见卢兆举带有货款，便密谋将卢兆举的货款盗走。次日晚行至京沪高速公路川星服务区时，由被告人刘武昌将卢兆举带离驾驶室并劝卢兆举将货款收藏在驾驶室内，随后被告人李永军返回车内将卢兆举的货款8900元及1部价值300元的摩托罗拉E168手机盗走。

[审判]

淮安市淮阴区人民法院经审理查明了上述事实，据此认定被告人刘武昌、李永军犯盗窃罪，分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币18000元。

案件宣判后，被告人没有提起上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经生效。

[评析]

本案事实较为清楚，被告人对犯罪事实均供认不讳，没有提出异议。争议的主要焦点在于被告人的行为该如何定性。一种观点认为：被告两人在服务区下车时，主动要求被害人将随身携带的货款置于驾驶室内存放，被害人表示同意。双方已形成代为管理的法律关系，随后两名被告人将被害人的货款占为己有而拒不归还，应构成侵占罪。另一种观点认为：被告两人主观上有盗窃他人财物的故意，而非侵占的故意，客观上实施了盗窃的行为，应构成盗窃罪。

笔者同意第二种观点。根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。侵占罪和盗窃罪都是财产型犯罪，二者在犯罪的主观方面和行为所侵犯的客体基本相同，但是它们之间也存在着严格的区别：一是犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。而盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前尚未持有他人的动产。二是犯罪故意产生的时间不同。侵占罪行为人犯罪故意产生于持有他人财物之时或之后。而盗窃罪的行为人是以不为财物所有人或占有人知道的秘密方法窃取他人财物，犯罪故意只产生于持有、控制他人财物之前。三是犯罪的手段不同。侵占罪非法占有财物时，被占有的财物已在行为人的持有和控制之下，因此侵占罪的手段，既可是秘密的，也可是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出财物的，才构成犯罪。而盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己实际控制下，行为人只能采用秘密窃取手段，而且即使窃取他人财物后又主动退还的，也不影响定性。四是诉讼程序的启动方式不同。侵占罪是亲告罪，当事人告诉的才受理。而盗窃罪属公诉案件，由国家公诉机关提起诉讼。

在英美法系刑法中，作为一种制定法上的犯罪，侵占罪是指行为人合法占有他人财物后实行欺诈性转移的行为。因此，成立侵占罪的前提要素是被告人事先合法占有他人财物。主体要素上必须是合法占有者，客观上须实施转变他人财物的行为，把占有权转变为所有权。而偷盗罪侵犯的是他人对物的占有权。成立偷盗罪，要求被告人在没有权利获取对财物的占有的情况下获取对该财物的占有。

本案中，两名被告人因得知被害人身携货款而临时起意窃取。客观上两人分工由一人将被害人带至车外，另一人则实施盗窃，符合盗窃罪的构成要件。至于被告人劝说被害人将货款存放在车中，只是在为他们的盗窃目的创造条件，而非要为被害人保管。对第一种观点认为被告人劝说被害人将货款存放于车中，而被害人也表示了同意，因此形成了保管关系的看法，笔者认为，被告人是出于非法窃取他人财物的目的，而非代他人保管的目的。被害人表示同意，也只是同意将货款放置于车中，是将车作为存放货款的工具使用，而非想将货款置为被告人保管。当被害人将货款放于车中时，他并没有丧失对货款的所有权和支配能力。而后两名被告人将被害人带至车外，其中一人秘密潜回车中将被害人的货款窃走，使得货款已经实际上脱离了被害人的支配能力之外，被害人丧失了对货款的支配。从此行为上看，也是符合盗窃罪的构成要件，而非侵占。

综上，侵占罪和盗窃罪的本质区别在于：侵占罪行为人在侵占他人财物前已对该财物实际占有，这种占有应当理解为是具有支配权的占有。而本案中两名被告人并不享有对货款的实际支配权，因此不能成立侵占。