[内容摘要]　判断行为人的行为是中止还是未遂，要从行为人行为时的主观认识来判断，不能以行为人以外的其他人在事后对行为人行为时的客观情况所作的判断为依据。

[关键词]  中止  未遂  辨析

[案情]

2005年7月某日，被告人李某以聊天为由，将认识两天的网友王某(女，19岁)带至其租住的一间出租屋内，对王某强行搂抱，摸其臀部、腰部等处，并要求发生性关系，王某不从，并用手机将其处境告知其亲属，被告人李某又采用语言威胁手段欲强行与王某发生性关系，遭到王某的反抗，王某的亲属报警后，民警通过电话令被告人放走王某，尔后，被告人让王某离走，自己也逃离现场。

[审判]

检察机关认为，被告人李某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。但认为李某具有《中华人民共和国刑法》第二十四条规定之情节，在公安民警教育下主动停止了对被害人的性侵害，属于犯罪中止。

法院经审理后认为，被告人李某违背妇女意志，采用暴力威胁手段，强行与妇女发生性行为，构成强奸罪。公诉机关指控被告人犯强奸罪成立，但指控其犯罪形态系中止不当，被告人李某在实施犯罪过程中，由于被害人的反抗及公安民警通过电话令其停止犯罪，是被告人自身意志以外的原因，使其犯罪未得逞，应为犯罪未遂。

[案件分析]

要想厘清本案的犯罪行为是犯罪中止还是未遂，应该先分析中止与未遂的概念以及二者的区别与联系。

一、犯罪中止是“能为而不欲”。

行为人自认为还能够把自己的犯罪行为继续进行下去，或者行为终了后任事态向既遂形态发展，但出于自身意志内因素的某种考虑，而主动自愿地放弃了犯罪或阻断了犯罪的既遂，就构成中止。

这里需要明晰的是:行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，亦即“能为”是行为人自己的判断，而不是对客观实际情况的描述，这是认定犯罪中止的前提条件。但我们知道，涉及主体主观对客观的判断时，就必然存在主观对客观反映的是正确的还是错误的一种分别。当主观正确反映客观的时候，即行为人判断为还能继续实施与完成犯罪，而客观上也确实能够继续和完成犯罪的情况下，行为人放弃了犯罪，自然毫无疑问成立犯罪中止;容易发生问题的是当主观对客观的反映发生错误的时候怎么认定，如行为人误以为还能继续犯罪，而事实上由于某种原因该犯罪在客观上不可能完成的情况，容易与犯罪未遂相混淆，比如行为人误把自糖当成砒霜意图毒杀仇人，但下毒前的一瞬间因害怕受到法律的严惩而决定停止了犯罪，此时即使行为人继续进行下去也会因为手段的错误而不能实现既遂，但由于行为人放弃下毒行为是主动的，是在他自认为还可能将犯罪完成的时候而因不想完成使犯罪停下来即“能为而不欲”，应认定为犯罪预备阶段的犯罪中止;还有一种错误就是犯罪在实际上尚可继续实施与完成，但行为人却误认为犯罪己不可能进行，如强奸犯发现被害妇女正在月经期，由于常识的欠缺误以为此时已不可能实施奸淫行为而放弃了犯罪，这种情况下就不能认定为犯罪中止，因为犯罪的停止不是行为人主动自愿的选择，而是一种被被迫停止，应认定为犯罪未遂。   

二、犯罪未遂是“欲为而不能”。

行为人想继续将犯罪进行下去，但由于意志以外的原因使犯罪在客观上不能实现既遂，就是犯罪未遂。

在实践中由于导致犯罪停止的原因是以各种方式和强度作用主体身上的，如何分析其属于意志以内还是意志以外是一个操作上的难题。与犯罪中止进行对比性研究，导致犯罪未完成因素的强制性达到使行为主体除了放弃犯罪以外别无选择的程度时，就是犯罪未遂，否则，即使出现了意志以外的因素对犯罪的完成发生了不利影响，但尚未达到足以阻止行为人犯罪的程度时，亦即行为人在具体行为环境下还可以有选择是否继续犯罪的相对意志自由，而行为人可以在是否继续犯罪两种可能性中选择一种并且选择放弃的时候，成立犯罪中止,而不是犯罪未遂

结合本案来看，被告人李某将受害人王某带至房间后，将王某按倒在床上欲行奸淫。但后来受害人的家属报警，警察通过电话要求被告放人，被告人遂让受害人离开。由于受害人没有能提供确切的地址，警察要找到受害人所在的位置并把她解救出来其实是需要一段时间的。因此，从客观上看，被告人刑泉兴当时是能够继续实施和完成犯罪行为的，但却停止了继续犯罪，似乎属于自动中止。但从主观上分析，被告人之所以放弃犯罪，一是受害人一直在反抗；二是警察马上就要来，自己主观上认为已经不可能实施完犯罪。从而使被告人误认为在其周围存在着某种威胁，担心自己的犯罪行为完不成，而不情愿地停止了其犯罪行为。所以，被告人是基于对客观情况的错误认识，而放弃了在当时能够继续实施和完成的犯罪行为，此种放弃，从实质上看，是完全违背其主观意志的，是被迫的，而非自愿的。所以，本案中被告人没有完成强奸的犯罪行为，并非强奸中止，而是强奸末遂。鉴于上述原因，一审法院认为被告人刑泉兴的犯罪行为构成强奸罪（未遂），是正确的。