[案情]

通常情况下，发包人将业务发包给承包人后，承包人再找人操作时，发包人与具体操作人之间是两层法律关系，并不能认定劳动关系，但建筑施工、矿山企业等用人单位发包不当时，就可能发生意外情形。12月6日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起因此引发的劳动关系纠纷案最后有了明确说法，法院判决原告某化工公司（发包人）与被告张军（施工人）之间迳行存在劳动关系。　　

尽管原告化工公司只冠名为化工企业，但其经营范围却包括建筑装饰工程专业承包。2006年，该企业在南京江宁承包了部分住宅楼建筑装饰工程。同年7月11日，化工公司与无施工资质的陈某、曹某签订工程承包合同书一份，将其承包的南京江宁住宅楼涂刷工程分包给陈某、曹某施工，约定由化工公司按5元/?O向陈某、曹某计付工程价款。

双方签订合同后，经陈某联系，本案被告张军参加了陈某、曹某承包的上述工程的施工。施工期间，陈某、曹某对张军等参与施工人员进行了考勤，张军于2006年7月15日至8月25日期间在该工地共工作37个工日。

不久，化工公司又承接了海安县某中学教学楼装饰工程。陈某、曹某再次向化工公司承包了一幢上述教学楼的外墙涂刷工程。张军接受陈某的安排，前往教学楼工地施工，在该工地工作1个工日。当日，张军下班途中发生交通事故。

此后，陈某带张军向化工公司法定代表人薛某要求支付工资。2007年1月28日，化工公司从其应付陈某、曹某的工程款中向张军支付工资2700元，包括张军已付工资1100元，化工公司共付给张军工资3800元。

张军因与化工公司就双方之间是否存在劳动关系发生争议，向海安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。2007年8月3日，海安县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认张军与化工公司之间存在劳动关系。化工公司不服，于2007年8月8日向法院提起诉讼。

原告化工公司诉称，我公司将承接的相关外墙涂刷工程发包给陈某、曹某后，工程需要的其他人员由陈某、曹某自由招用，管理和考勤亦由陈某、曹某负责。据此，我公司与陈某、曹某之间系工程承包关系，陈某、曹某与被告张军之间系雇佣关系。现请求法院判决我公司与被告张军之间不存在劳动关系。

被告张军辩称，原告化工公司与我之间的劳动关系有工资领据、原告在海安县劳动争议仲裁委员会提供的考勤记录以及原告与陈某、曹某打官司时的上诉状为证。现请求法院判决驳回原告化工公司的诉讼请求。

[审判]

海安县法院审理后认为，原告化工公司将其承接的楼房外涂刷工程承包给无施工资质的陈某、曹某施工，其与陈某、曹某之间系承包合同关系。被告张军经陈某联系，从事陈某、曹某承包工程的施工，从传统民法理论上看，陈某、曹某与张军之间系雇佣关系，而原告化工公司与张军则不在同一法律关系范畴内。但建筑施工领域的工作具有相当的危险性，且强调承接工程必须要有相应的施工资质，当法律或行政规章对此问题作出特别规定，并与传统民法理论存在冲突时，应当尊重法律或行政规章的特别规定。2005年5月25日，国家劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社发[2005]12号）第4条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任。根据这一部颁规章的规定，原告化工公司作为建筑施工企业，将其承接工程发包给无资质人员陈某、曹某，其与陈某、曹某招用的劳动者被告张军之间的关系应视为劳动关系，并由其承担用工主体责任。遂依照《中华人民共和国人民共和国劳动法》第83条及国家劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条之规定，作出前述判决。

一审法院判决后，原告化工公司不服，提出上诉，上诉中再次重申一审起诉理由。

南通中院审理后认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案主要涉及特定情形下劳动关系的认定问题。传统理论上，发包人将工程发包给他人，他人招人施工，发包人与实际施工人之间系两层法律关系，并不直接产生劳动关系（西方统称雇佣关系）。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这条规定说明三个层次的内容：1、发包不当要承担连带责任；2、接受发包或者分包业务的“中间承包人”与其直接招用施工人之间发生雇佣关系或者劳动关系；3、发包人、分包人对发包不当承担连带赔偿责任，但他们与实际施工人之间并不直接产生劳动关系或者雇佣关系。

长期以来，无资质人承揽工程在我国社会成为一个见怪不怪的现象。无资质人员承包工程有着要价不高的优势，但也存在安全保障不到位、安全生产事故频率较高、自身经济实力较弱等通病。一旦出现较严重的事故，他们对高数额的赔偿无法承重时，逃之夭夭的情况时有发生，不少农民工为赔偿、讨要工资报酬问题吃尽了苦头。他们逃跑后，由于传统上认为直接施工的农民工与发包人之间是两层关系，农民工无权直接向发包人讨要报酬，容易使大量农民工的报酬无法落实，严重影响社会稳定。近年来，国家对农民工利益日益重视，从行政、经济、法律上采取了多种调控手段。劳动和社会保障部门则在劳动关系认定采取了调整措施。由于农民工多数集中在危险性较大的建筑、矿山施工上，2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知尽管没有严格按立法法采用“规定”、“办法”等名称，缺乏严谨性，但由于按照程序进行了发布，可视为部门规章。其效力应得到尊重。

也许有人会问，最高院司法解释规定的是发包人与雇主承担连带赔偿责任，而行政规章规定的是承担用工主体责任，即可以认定劳动关系，似乎两者实体处理结果上并没有多大区别。其实不然，劳动关系一旦认定后，劳动者在工作中因用人单位以外的第三人侵权或上下班途中发生交通事故造成人身损害的，可以主张“双份赔偿”，既可向用人单位或者保险公司主张工伤赔偿，亦可向侵权人主张侵权赔偿。如果法律仅仅规定发包人承担连带责任，而不规定可以认定劳动关系，劳动者并无主张“双份赔偿”之权利。

本案人民法院从构建和谐社会出发，适用行政规章特别规定，所作判决符合当前整体政策导向，并无不当。当然，我们应当看到，现行司法解释和行政规章对此问题的规定存在一定冲突，希望司法和行政部门认真探讨，尽快作出统一规定。