[案情]

申请人：张青华

被申请人：黄秋菊

黄秋菊欠张青华人民币6万元，经催要未果，2004年诉至法院，同年法院判决黄秋菊给付张青华该笔欠款。判决生效后张青华申请执行。法院通知黄秋菊履行债务，此时，黄秋菊诉张青华返还财产10万元案，法院正在审理。同年，执行员就执行问题召集双方谈话，张青华同意待返还财产案审结后，两案合并执行，并作笔录。该案执行中止。2005年法院判决确认：张青华应返还黄秋菊人民币4万元。后黄秋菊一直没有履行抵销后的债务，也没有申请人民法院执行张青华所欠自己的债务。张青华见黄秋菊不履行剩余债务，请求法院全额执行，不再同意抵销债权。此时，黄秋菊持有的判决书已逾申请执行期限。

[执行]

本案在执行过程中，法院认为：黄秋菊的债权已经人民法院判决确认，其对张青华的债权确实存在，在执行过程中，黄秋菊提出抗辩，张青华同意债务相抵，应视为达成执行和解协议，其对张青华有约束力。所以依据合同法有关规定，债因抵销而消灭，故本案债务应当抵销，张青华只能要求法院继续执行抵销后的债权，其要求法院恢复执行黄秋菊所欠全部债权没有法律依据，应当不予支持。

[评析]

1、行使抵销权的条件：

抵销是债消灭的原因之一，是指两人互负到期债务，各以其债权充当债务之清偿，合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外----抵销不得附条件或附期限”、第一百条规定：抵销可以经双方当事人的合意而形成。由此可见，抵销可分为两种，即法定抵销和和意抵销。法定抵销是由法律规定其构成要件，首先必须是双方当事人互负债务、互享债权且不得附条件和期限；其次，是双方债务标的物的种类、品质相同 。再次，自动债权已界清偿期，第四，双方债务需可用于抵销，即债权的自然形态必须是统一的，都在法律保护范围之内。当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利。和意抵销是在双方当事人之间达成的一种互负债权债务抵销的合意，它可不受法律规定构成要件的限制，仅依当事人意思表示一致即可发生法律效力。本案中，张青华同意黄秋菊的债权抵销自己的债务时，虽然其债权标的额及履行期限尚未经法院确定，不符合法定抵销要件，但其是双方合意抵销，并不受法律规定的限制。

2、债权债务抵销时的形态

张青华的债权是在自力救济不能的情况下提起诉讼的，经过人民法院的审查，其主张均为合法有效的债权应受法律的保护，遂依法将其债权以判决的形式固定下来。张青华申请执行后，黄秋菊的债权尚属不确定状态，当其以自然债权行使同时履行抗辩权时，张青华同意待其得到判决确认后合并执行，其意思表示为：如法院确认其对黄秋菊负有债务或者能确定债务的数额，那么债权债务可相互抵销，这种在执行阶段，由法官主持双方达成债权债务相互抵销的协议，既是执行和解协议，又是合意抵销协议，对双方均有约束力。其效力应及于尚未抵销部分债务履行完毕。

3、抵销权的生效

合同法第九十九条规定：“---当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”，该法规定了当事人主张抵销的，必须以通知的形式作出，当事人通知的义务是法定的，但对通知的方式以及何时通知未作规定。本案中，张青华主张抵销债权时，黄秋菊当面表示同意，自然无需书面或口头另行通知，抵销合意便会生效。

4、抵销权行使的效力

首先，抵销权行使后，双方对等数额的债权因抵销而消灭，且为债的绝对消灭，故抵销权行使后不得撤回。第二，双方债权数额不等时，对尚未抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利；第三抵销生效时，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生之时。抵销权发生后的互生利息，统归消灭；抵销后的迟延给付责任，归于消灭，债务人的违约责任也得以免除。所以，张青华不得以黄秋菊不履行尚未抵销部分债务为由，撤回抵销权，要求黄秋菊履行全部债务6万元。

5法院执行中止程序的恢复

民诉法第二百三十四条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；……中止的情形消失后，恢复执行”，法院依据张青华 “待法院确认黄秋菊的债权后合并执行”的笔录，裁定中止执行。那么，黄秋菊的债权得到确认后,因双方抵销的是非对等债务,未抵销部分债务的继续执行应由张青华申请或人民法院依照职权恢复。张青华在黄秋菊的裁判文书有效申请执行期内怠于履行义务，其实是对对方的误导，令黄秋菊认为法院有双方协议在先的情况下能给予自动抵销，黄秋菊在其持有的法律文书有效执行期内没有申请恢复强制执行，是基于这种理解。当初所附条件的和解协议履行期限到来时，张青华没有申请、法院也没依职权及时恢复张青华申请或人民法院依照职权恢复，不能简单的理解为黄秋菊的法律文书丧失了申请强制执行权。