要点提示：如何界定国家工作人员的范围是当前审理职务犯罪案件的一大难点。本案中的行为人没有干部身份，受地方党委、政府的口头任命为芦蒲镇淮河入海道征地拆迁安置办公室会计，期间擅自将个人身边保管的公款7万元用于个人或借给他人从事营利活动，情节严重，应以挪用公款罪论处。

[案情]

被告人肖某在担任阜宁县芦蒲镇淮河入海道征地拆迁安置办公室会计一职期间，利用职务上的便利，先后两次擅自将个人身边保管的公款7万元用于个人或借给他人从事营利活动。

2004年9月至2005年4月间，被告人擅自将个人经手保管的5万元公款用于和马广社、孙庆贵等6人合伙开发房地产，从事营利活动，所挪用的5万元公款在案发后已予归还；

2006年7月至8月间，被告人肖某擅自将其经手保管的2万元公款借给张某某（原阜宁县芦蒲镇党委副书记）个人搞“悠闲小站”，从事营利活动，所挪用的2万元公款于2006得9月份已归还。

上述事实，被告人肖某在开庭审理过程中均无异议，并有证人戴某某、张某某等人的证言、县委文件等书证等证据证实。

[审判]

盐城市阜宁县人民法院经审理认为，被告人肖某利用其从事公务的职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人肖某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人肖某在案发后能主动交待侦查机关尚未掌握的部分犯罪事实,认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，判决如下：

被告人肖某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

一审宣判后，被告人肖某未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，一审判决已发生效力。

[评析]

在本案中，正确认定被告人肖某身份是审理的关键之处。需要注意以下问题：

一、以什么标准界定国家工作人员范围

目前理论界有二种观点：一种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应以行为人是否具有上述资格身份来确定。另一种观点则认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。当前，在界定国家工作人员范围上的纷争，从某种意义上讲，可以说是《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布之后在如何界定国家工作人员范围问题上产生的分歧和争论的继续。它的核心问题，仍然是一个用什么标准来界定国家工作人员范围的问题。

笔者认为，“身份论”和“公务论”都各有一定的道理。“身份论”的最大优点在于可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化，与新刑法第93条缩小国家工作人员范围的规定精神较吻合。而“公务论”的好处在于有利于打击犯罪，与当前犯罪的实际情况较为贴切。但无论从理论上讲，还是从司法实践中的情况来看，片面地强调“身份”或“公务”，都难免有失偏颇。因为事实上，“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。从理论上讲，国家工作人员或以国家工作人员论者首先应具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等，但都有一个客观存在和依法取得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲，“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。再者，从法律的规定上看，我国刑法第93条有关国家工作人员和以国家工作人员论的规定中，亦是将“身份”和“公务”融为一体的。第1款规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”。显然，在国家机关中从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人（过去叫“干部”，现时称国家公务员），这是不言而喻的问题。在国家机关中工作，不具有国家工作人员身份的人员，如工人、勤杂人员等，其从事的事务，也不可能是“公务”，故不能将他们纳入国家工作人员之列。第2款规定的是“以国家工作人员论”的范围，也就是“准国家工作人员”的问题，包括以下三类人员：（一）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（三）其他依照法律从事公务的人员。从法条规定的精神来看，上述“以国家工作人员论”者，也是“身份”和“公务”相融的有机整体。首先，以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上讲的“公务”。其次，具有上述“身份”的人员，所从事的必须是“公务”而非“劳务”；否则，亦不能成为以国家工作人员论者。

笔者认为在界定国家工作人员范围时，必须把“身份”和“公务”有机地结合起来，二者不可偏废。而界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论”，也非“身份论”，它只有一个，即刑法第93条的规定。这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准。因此，搞清上述问题，无疑有利于我们正确地理解刑法第93条规定精神，从而正确地界定国家工作人员范围。

二、刑法第93条规定的“公务”的理解

“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的核心因素。因此，如何正确理解刑法意义上的“公务”的性质和含义，是界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。那么，刑法意义上讲的“公务”，是指什么性质的公务呢？有人认为，公务是泛指一切公共事务，既然刑法第93条中没有限定公务的性质，那么就应理解为既包括国家公务，也包括集体公务在内。所以主张将那些依照法律规定选举产生的基层群众自治组织的负责人，如村（居）民委员会负责人等，也纳入国家工作人员范围内。笔者认为，刑法第93条第1款明确地规定了国家工作人员的概念，清楚地界定了“公务”的性质、范围，即只能是国家公务，不包括集体公务在内。如果不是这样，那么刑事立法时就没有必要将国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员了。显然，立法者之所以这样表述，其意之一在于将那些从事集体公务的人员，从传统的国家工作人员范围中划出去。从第2款规定的精神上看，立法者的意图亦不是将准国家工作人员限定在国家机关、国有单位或受上述机关单位委派，或者依照法律规定从事国家性质的公务人员之内。所以，笔者认为，刑法第93条规定的“公务”，无论第1款中讲的“公务”，还是第2款中讲的“公务”，都只能是属于国家性质一类的公务，从事集体公务的人员，无论其是否是依照法律规定选举的，均不应视为是国家工作人员。如果这些人贪赃枉法，触犯刑律时，构成什么罪，就定什么罪。