[案情]

原告新沂市康宁房地产开发有限公司。

被告新沂市房产管理局。

第三人新沂市建筑安装工程总公司。

2003年11月19日，因原告拖欠第三人的工程款，原告与第三人就此达成协议：原告将正在开发建设的临青新村一期工程A、B幢楼中的B楼计19套1708.15平方米的房屋抵押给第三人，第三人按原告所定价格销售，售房款扣除应缴税金外全部用于支付第三人的工程款，不足部分原告另行支付。2003年11月20日，第三人根据该协议到被告处办理了房屋抵押登记。工程竣工后，因该19套商品房未能完全售出，导致第三人的工程款未能得到全部清偿，第三人提起民事诉讼要求原告偿还其下欠的工程款。在民事案件审理过程中，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告为第三人办理的抵押登记。

[审判]

新沂市人民法院经审理认为，被告为第三人办理的抵押登记，抵押物为在建工程。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，在建工程抵押的抵押权人应是贷款银行，抵押担保的债权应是为取得在建工程继续建造资金的贷款。而本案被告办理的抵押登记中，抵押权人（债权人）为建设工程施工单位而非贷款银行，抵押担保的债权是工程款而非贷款，不符合在建工程贷款抵押和预购商品房贷款抵押权利主体的法定条件，被告作出的抵押登记行为认定事实错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一目之规定，判决：撤销被告新沂市房产管理局2003年11月20日对原告新沂市康宁房地产开发有限公司与第三人新沂市建筑安装工程总公司2003年11月19日签订的协议书作出的房地产抵押登记。

宣判后，第三人新沂市建筑安装工程总公司提起上诉，后又撤回。

[评析]

本案在审理过程中，对被告办理的抵押登记是否合法曾有不同意见认为，原告与第三人签订的抵押协议是双方真实意思的表示，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：以依法获取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。本案被告根据以上法律规定为第三人办理的抵押登记，该登记行为合法。

笔者认为，判断被告作出的抵押登记是否合法，首先要明确“在建工程抵押”的概念。

建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。江苏省《城市房地产交易管理条例》第二十条第三款的规定：依法获取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的贷款抵押和预购商品房的贷款抵押。从上述规定可以看出，尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的贷款抵押和预购商品房的贷款抵押，所担保的债权仅限于建造该工程、购买该商品房的贷款，抵押权人（债权人）和抵押担保的债权都是特定的，是特指有贷款经营权的银行及贷款。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条的规定，以依法获取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物设定抵押，当事人需办理抵押物登记。对该抵押物的登记，抵押登记的当事人及登记机关均应遵守建设部《城市房地产抵押管理办法》及《江苏省城市房地产交易管理条例》。本案中，从原告与第三人签订的抵押协议内容看，抵押物为原告正在开发建设的商品房，属在建工程。被告办理的在建工程抵押登记中，抵押权人（债权人）为建设工程施工单位而非贷款银行，抵押担保的债权是工程款而非贷款，不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》及《江苏省城市房地产交易管理条例》规定的在建工程贷款抵押和预购商品房贷款抵押权利主体的法定条件，被告作出的抵押登记行为认定事实错误，因而应予撤销。