甲销售假冒注册商标商品，后案发。经过侦查机关调查，甲销售额达到3万元，但未销售的货值金高达30万元。司法机关对于该案的如何计算犯罪数额产生了较大争议。

在我国的司法实务中，对于销售注册商标商品罪如何量刑，历来是一个疑难问题。主要体现在实务中经常出现行为人所持有的假冒注册商标的商品，一部分已销售完成，而另一部分还处于未销售状态，这种就是所谓的”既未遂混合状态”。当然，这里的”既未遂”仅仅是个指代词，因为故意犯罪的停止形态是排他的，不可能有既未遂并存的局面。这里为了方便理解，借用该词。而这种混合状态给司法工作人员对该行为既未遂的认定以及如何量刑造成了很大的障碍。

造成这种司法困境的是以下两个原因：其一，我国的数额犯中的数额较大，既是犯罪的成立标准又是既遂标准，一般情况下达不到该数额要求，不构成犯罪。销售假冒注册商标商品罪是数额犯，销售数额较大是其成立要件。然而司法解释又同时规定，即便销售数额没有达到起刑点，只要货值金达到15万元，构成该罪的未遂。其二，该罪的行为特点有别于典型的以数额犯为立法模式的传统财产犯罪。传统的财产犯罪针对的财物，占有与非占有这两种状态往往是排他的，而该罪的销售行为，销售完成与未销售状态往往是并存的。正是这两个原因的结合，造成了该罪的既未遂状态可能并存而且都需要处罚的现象。

本文结合案例，围绕该问题进行分析。并通过对该问题所体现的刑法原理进行分析，总结出适用该类问题的普遍适用原则。

一、我国未遂模式以及该罪未遂形态的分析

我国通说认为，犯罪未遂是指，行为着手以后，由于意志以外的原因，使得构成要件没有齐备。大陆法系国家认为，既遂是指行为的完成，而未遂则是行为的未完成。我认为，这两种观点存在一定的差异，因为现实中确实可能存在行为完成，但构成要件没有齐备的现象。就比如说销售假冒注册商标商品罪，行为人已经完成了销售行为，但确有可能数额没有达到5万元，而构成要件没有齐备。然而无论是通说还是大陆法系的标准，都是有依据的。

造成这种观点差异的关键，在于我国和境外不同的立法模式以及在涉及到财产的犯罪中如何看待数额的问题。

从立法模式来看，我国的法条设置定性又定量，不仅注重行为的性质，而且行为所造成的社会危害还须达到一定的程度。而境外的法条设置定性不定量，只注重行为的性质。这种差异就造成了我国成立犯罪，不仅要实施特定行为，而且特定行为的危害性还须达到一定的程度，比如要构成盗窃罪，行为人必须盗窃达到数额较大的要求（上海地区2000元），否则不以犯罪认定。而境外只需要实施了盗窃行为就能够认定为犯罪，而数额仅仅是作为量刑条件，为具体量刑提供依据，和罪与非罪不存在联系（当然，如果涉及财物数额不大，境外也不会认为是犯罪，但是这是例外情况，是从法益侵害性的综合考量角度出发）。正是基于境外定性不定量的传统，在涉及到财产的犯罪中，只要实施了特定性质的行为就构成犯罪，不涉及具体的数额，所以境外该类犯罪的既遂以行为是否完成为标准，不必考虑数额仅需。而我国的传统是定性又定量，在涉及到财产的犯罪中，即便实施了特定性质的行为，但未必能达到法定给的数额，因而犯罪既遂不仅要求行为的完成，还要求构成要件的齐备。

由于立法模式的不同，造成了我国和境外既未遂的标准的差异。

笔者认为，在关于销售假冒注册商标商品罪未遂的司法解释颁布前，该罪是纯正的数额犯，根据法条阐述，只有销售数额较大，才能构成犯罪，否则不以犯罪认定。但是司法实务的情况往往是，销售完成的犯罪嫌疑人抓不住，而抓住的犯罪嫌疑人所持有的假冒注册商标商品都是待销售而未销售的。同样还可能存在一些极端的例子，销售额刚达到5万元的要被定罪量刑，而销售额接近5万，但手中还持有大量假冒注册商标商品待销售的却不受刑法评价，显然有悖于我们的公平观念。基于这个原因，司法解释规定，未销售完成，但货值金达到15万元的，以未遂认定。

这条规定并不符合我国的刑法原理。因为未遂建立在犯罪成立的基础上，而销售假冒注册商标商品罪只有销售数额达到数额较大，才能构成。那么，既然都没有销售完成，就无所谓销售数额，既然没有销售数额又怎么能构成犯罪？既然不够成犯罪，则犯罪未遂就无从论起。我们认为，该司法解释的关注点在于”销售行为的未完成”，换言之，其或多或少地体现了境外未遂模式的理念。然而，我们也要认识到，该规定并非完全体现了”行为未完成”的理念，因为该罪未遂的起刑点是15万元，是原法条数额较大的3倍。或许司法人员注意到实务中的某种现象，即行为人全部销售完成，销售额未达到但接近5万，将不受刑法评价；然而行为人一件商品都没有销售，货值金却达到5万，如果反而要构成犯罪未遂，显然罪刑不相适应。因此司法工作人员为了体现量刑上的均衡，将社会危害性的程度重点考量，为未遂形态设定了高于既遂形态的起刑点，又体现了成立犯罪定性又定量的理念。

二、如何对该混合形态定性量刑

司法实务对该混合形态的定性量刑争议较大。争议点主要集中在，对于这种”既未遂”并存的局面应当并罚还是一罪认定，如果以一罪认定是以既遂认定还是未遂认定，以及如何解释认定的依据。

针对这些问题，目前学术界主要存在三种观点：

其一，既遂吸收未遂。该说主要认为，行为人实施了同一性质行为，不能数罪并罚，应当以一罪认定。按照刑法原理，故意犯罪的停止形态应当是排他的，既然犯罪已经既遂，就不应当存在未遂。此外，从该司法解释的制定本意出发，也是为了解决实务中大量存在的未销售现象无法定罪量刑的难题，那么既然已经存在了既遂状态，那么未遂部分就没有必要评价应当予以吸收。在量刑上，有学者提出，剩余未销售的假冒注册商标的商品应当作为量刑情节予以考虑。[1]

其二，重形态吸收轻形态。该说对于行为的认定与第一种观点一致，认为应当以一罪认定，对于既遂以及未遂的形态也认为只须择一评价。但是与第一种观点不同的是，该种观点在既未遂的认定上提出应当重形态吸收轻形态。持该种观点的学者认识到，在实务中该类混合形态案件可能存在已销售商品的销售额虽已达到5万元，但未销售商品的数量远多于已销售完成商品的数量的情形。这种情况下如果坚持既遂吸收未遂的做法，可能造成以未遂定性的法定刑高于以既遂认定的法定刑，有违罪刑相适应。

其三，数罪并罚。该说是上海市高院的观点。其主要认为，无论是既遂形态还是未遂形态都要评价。因为无论是既遂吸收未遂，亦或是重形态吸收轻形态，可能存在被吸收的形态本身就数额很大，有较大的危害性，如果两种形态择一评价，必然造成遗漏评价。

笔者对于上述观点都不同意。笔者认为，应当采取折算法，以一罪认定，但两种形态都要评价。在具体做法上将货值金以1：3的比例折算成销售额，如果最终折算后的数额达到数额较大标准，就仅以既遂定性，并以折算后的相加数额作为量刑依据。若数额没有达到5万元，就不予定罪量刑。比如说，行为人已销售商品的销售额5万元，未销售商品的货值金12万元，那么我们可以将货值金12万元以1：3的比例折算成销售额4万元并相加，则最终数额为9万元，以既遂认定；若销售额为1万元，货值金为3万元，择根据折算公式，最终销售额为2万元，则不认定为犯罪。

主要理由有以下几点：

第一，该种混合形态的行为不能数罪并罚。我国通说认为，罪数的判断，以犯罪构成为标准，行为符合一个构成是一罪，符合数个构成是数罪，但是一行为不能数罪并罚。同时，境外理论认为，罪数以侵犯的法益为标准，侵犯一个法益为一罪，侵犯数个法益为数罪。例外情况是想象竞合犯以及牵连犯，虽然两者都侵犯数个法益，实属数罪，但从重复评价角度或是刑事政策出发，仅处罚其中的一个重罪已能达到抑制其他犯罪的目的，基于谦抑理念，作为科刑一罪认定。可见，我国和境外的罪数标准稍有不同，但并不影响实务中的判断，而且两种标准都体现出，一行为不能数罪并罚。

那么回到该种混合形态，行为人主观上只有一个故意，客观上仅实施了一个销售假冒注册商标商品的行为，只侵犯到一个犯罪客体（法益），无论如何都不能数罪并罚。相比较于我国的同种数罪以一罪认定的处理方式，既然实施数个同一性质的行为尚且以一罪认定，没有理由将一个销售假冒注册商标商品的行为认定为数罪。上海高院之所以会以数罪认定，并非完全没有道理，因为其认识到既未遂两种形态都需要评价，是又同时认为”吸收法”会造成遗漏评价，有违罪刑相适应，但又找不出更好的方法。其最主要的困扰就是无法调和两种形态都要评价但又不能数罪并罚的矛盾，因此两害相衡取其轻，最终以数罪认定。而我们提出的折算法，就能够解决该矛盾，既以一罪认定，又同时评价了销售完成与为销售两种形态。

第二，销售完成与未销售完成两种形态都要评价。既然司法解释规定未遂形态是可罚的，那么没有理由在既未遂并存的情况下，吸收一种形态。更何况，被吸收的一种形态很有可能是危害极大的。举一个极端的例子，行为人销售额为80万元，但剩余未销售的货值金却高达300万元，这里无论采用既遂吸收未遂亦或是重形态吸收轻形态，都是不合适的。即便将被吸收的形态作为量刑情节予以考虑，也会出现问题。因为我们讨论量刑情节酌情考虑时候，往往已经是确定了法定刑幅度，并在法定刑幅度内加减刑，然而一旦出现这种极端例子，在法定刑幅度内加减刑显然无法做到罪刑相适应。或许有学者提出可以适当突破法定刑档次。那么疑问接踵而来，这种突破的依据何在？同时，突破的程度如何控制？

我们也可以对比想象竞合犯。想象竞合犯虽然一行为触犯数罪名，但最终以择一重罪认定的重要理由是避免重复评价。但是该种混合形态，基于一个故意，实施一个行为，只不过销售完成的形态与未销售的形态同时存在并都要处罚而已，即便将两种形态都予评价，也不存在重复评价的问题。如果将两种形态择一重形态评价而吸收轻形态，反而会造成遗漏评价。另外，我国刑法重罪吸收轻罪的做法本质上是重行为吸收轻行为。主要是解决两个行为由于只针对一个对象，侵犯同一客体，而最终只评价重行为的问题。而这里的混合形态本就是一个行为，不能简单套用重罪吸收轻罪的做法。同时我们还需注意到，刑法上重罪吸收轻罪的做法不会发生遗漏评价的问题。因为刑法制定的目的是为了保护犯罪客体，既然两个行为只侵犯到一个客体，那么其中的轻行为就丧失了评价的前提，而且由于没有侵犯新的客体，那么轻行为危害往往是依附于重行为的，其独立代表的危害性是很小的，基于这个理由，我们将其作为量刑情节，在法定刑幅度内加减刑，完全可以做到罪刑相适应。如果这里的混合形态也采用吸收法，必然造成遗漏评价，而且在某些情况下，仅仅将被吸收形态作为量刑情节考虑，完全无法做到罪刑相适应。

其实，持第一种观点和第二种观点的学者也认识到了基于一个故意，客观上实施一个性质的行为，仅仅侵犯一个客体不能数罪并罚，但是他们的困扰也是无法调和一行为不能并罚与两种形态的都要评价的矛盾。与上海高院侧重两种形态都要评价不同的是，他们更关注一行为不能并罚。但是他们忽略了采取吸收法会造成遗漏评价的缺陷。而折算法既做到了以一罪认定又解决了遗漏评价的缺陷。

第三，这算法科学合理，能够解决实务中的个别现象。该罪的既遂状态，立法者规定以5万元为起刑点，而司法解释规定该罪未遂的起刑点是15万元，是既遂状态的3倍。那么同一性质行为的不同形态，在涉及罪与非罪问题的界限上，两者为1:3的关系。那么我们完全可以认为，从立法者设定的规定来看，同样数额下，既遂形态的危害性可以量化为未遂形态的三倍。基于这种关系，我们将不同形态的数额以1:3的比例折算是科学的。此外，我们之所以选择将货值金折算成销售金额并最终以既遂认定而不是将销售金额折算成货值金以未遂认定的主要理由是，既然商品已经部分销售完成，甚至在某些实例中，销售数额本身已经达到数额较大，那么我们最终再以未遂定性是不妥当的。但是唯一值得考虑的是，折算前数额代表的社会危害性和折算后数额代表的危害性，在法定刑的体现上还不能完全划等号。因为同样是起刑点，货值金15万元未遂，是可以从轻减轻的，而销售数额5万元既遂是没有法定从轻减轻理由的。但是这种差别是细微的，可以通过量刑调整予以解决。

同时，折算法还能够解决两种形态分别没有达到起刑点，但折算后达到起刑点的情况。比如说销售数额1万元，货值金14万元。我们不能认为这种情况不够成犯罪。因为仔细分析，我们可以发现，如果行为人一件商品都没有销售，货值金15完全能构成犯罪，但销售了一部分，社会危害性明显大于前者，反而不构成犯罪。而这种情况，无论是数罪并罚还是吸收法，都是无法解决的。

因此本案可以犯罪未遂认定，犯罪数额为货值金39万。折算法固然存在一种便宜行事的变通色彩，但是量刑本来就是通过对危害量的计量，并以危害量的大小为依据，对罪犯施以刑罚。既然量刑是一个计量的过程，那么应当允许在当直接计量方式存在较大障碍时，以合理的折算方式进行变通。

[1] 参见龙渊：《销售假冒注册商标的商品罪认定中的若干问题》，载《法治与经济》，2011年第十期，54--55页。