[案情]
　　原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）王函夏，男，1969年7月17日出生，汉族，大学文化，徐州邦普阻尼新技术应用有限公司股东，住北京市西城区大六部口胡同15号。
　　上诉人（原审被告人）高伟光，男，1972年2月14日出生，汉族，大学文化，徐州邦普阻尼新技术应用有限公司股东，住北京市海淀大街甲17号人才服务中心98301号。
　　原审被告人杨志刚，男，1968年8月18日出生，汉族，大学文化，徐州邦普阻尼新技术应用有限公司法人代表兼总经理，住北京市西城区直门内大街89号。
　　2000年初至2002年，被告人王函夏、高伟光在担任北京捷瑞特弹性阻尼体新技术开发中心（以下简称捷瑞特中心）销售部主任及技术部主任期间，先后与该单位签订了捷瑞特员工遵守中心技术商业秘密规定保证书，内容为“本人保证遵守中心有关技术及商业秘密的有关规定，如有违反，本人愿承担由此产生的一切后果。本人保证在离开中心二年内（王函夏三年内），不从事与中心经销产品有关的任何工作。”并在此前提下签订了劳动合同书。还于2000年10月27日签收了该单位发放的保密制度文件，该文件对保密的范围、职任、罚责等有详细的规定。后王函夏、高伟光为了脱离该单位，与被告人杨志刚共同成立属于自己的公司。被告人王函夏、高伟光竟违反保密协议和规定，在离开单位时复制、拷贝并带走了属于捷瑞特中心的技术图纸、使用目录、经验公式、合同目录等资料，与同案被告人杨志刚还对捷瑞特中心的产品弹性阻尼体减震器内容物胶体进行检测，掌握配方及配制方法。于2001年7月三被告人成立了徐州邦普阻尼新技术应用有限公司，并利用窃取捷瑞特中心的技术信息及经营信息从事生产与捷瑞特中心相同的阻尼体减震器产品，并向捷瑞特中心供应商低价报价，销售同类产品，造成捷瑞特中心直接经济损失120余万元。
　　经科学技术部知识产权事务中心作出的鉴定结论，证实捷瑞特中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸、外形装配尺寸、冲压工艺、计算公式等技术信息是非公知技术信息。上海橡胶制品研究所出具的书证证明徐州邦普公司产品的胶体配方与捷瑞特中心的产品相同。
　　[审判]
　　徐州市泉山区人民法院审理泉山区人民检察院指控原审被告人王函夏、杨志刚、高伟光犯侵犯商业秘密罪一案，于二00三年十二月二日作出（2003）泉刑初字第265号刑事判决。原审法院认为，被告人王函夏、杨志刚、高伟光窃取、使用北京捷瑞特中心生产、销售阻尼体减震器的技术信息及经营信息等商业秘密，给捷瑞特中心造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条第一款的规定，认定三被告人犯侵犯商业秘密罪，判处被告人王函夏有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人杨志刚有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人高伟光有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。原审被告人王函夏、高伟光不服，提出与捷瑞特中心签订的劳动合同和保证书，并非商业秘密保密协议；捷瑞特中心的阻尼体减震器技术是北京天和公司的过期专利，其客户名单等信息通过公众信息渠道均能查到，属公知信息； 上诉人制作销售的阻尼体减震器含有自己的专利技术，与捷瑞特中心的产品不同； 原判决计算损失的方法不客观，损失120余万元缺乏依据等上诉理由。经徐州市中级人民法院审理，于二00四年二月二日作出（2004）徐刑二终字第14号刑事裁定驳回上诉，维持原判。
　　[评析]
　　刑法第219条对商业秘密的定义及其构成侵犯商业秘密罪的客观要件作了明确的规定，即商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成侵犯商业秘密罪在客观上表现为以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当的手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。因此，在审理侵犯商业秘密犯罪案件中，关键是准确的认定什么是商业秘密。
　　刑法第219条第三款给商业秘密所下的定义概括起来具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓的秘密性，是指不为公众所知悉，即该信息是不能从公开的渠道直接获取，不为公众所知悉同时意味着该商业秘密知悉的范围限定为非常有限的特定人员，如果属于公众周知或公用的通用技术和经营信息等，就不是秘密。这反映了商业秘密的客观秘密性。不为公众所知悉是构成商业秘密的最基本的条件。所谓的经济利益性，是指商业秘密能为权利人带来经济利益，使权利人具有了现实的或者潜在的经济利益或者竟争优势。所谓实用性，是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合于使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产经营中的现实问题。所谓保密性，是指权利人采取了保密措施，这也是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或被窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，使任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取了一定的有效保密措施，即可视为采取了保密措施。所谓的信息性，是指商业秘密是一种技术信息和经营信息，商业秘密是一种信息，但不是任何信息都可以成为商业秘密。商业秘密的信息性是指工商活动中（包括工、农业生产、销售活动在内）有关技术方面和经营方面的信息。与工商活动无关的信息不能成为商业秘密。除了上述几个基本特征之外，商业秘密还必须具有合法性。即商业秘密的取得无论是自行开发、自行研制，还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律的保护。
　　根据商业秘密所具有的基本特征，就本案被告人王函夏、高伟光、杨志刚窃取的北京捷瑞特中心生产经营的阻力体减震器技术图纸、使用目录、经验公式、合同目录等信息资料，生产销售同类产品获取利益的事实看，确定该信息具有经济利益性、实用性和信息性的基本特征是无可非议的，但对于该信息是否具有秘密性、保密性这二项最基本的特征，一、二审判决采信的证据即国家科技部知识产权事务中心的鉴定作出的“捷瑞特中心的弹性阻尼胶体配方的配比、技术图纸所涉及的公差配合、结构尺寸、外形装配尺寸、冲压工艺、计算公式等技术信息是非公知技术信息”的结论和权利人要求被告人王函夏、高伟光与权利人签订捷瑞特员工遵守中心技术商业秘密规定保证书、签收的保密制度文件等事实足以证明该信息所具有的秘密性及保密性的特征。所以，本案权利人捷瑞特中心生产销售的阻力体减震器的技术信息和经营信息属于商业秘密。本案的被告人在主观上故意去违反权利人商业秘密的保密规定，在客观上采取了不正当的手段窃取了权利人的商业秘密，并利用该商业秘密之核心技术生产销售同类产品获取利益，造成权利人重大经济损失的行为触犯了刑法第219条的规定，构成侵犯商业秘密罪。
二审对上诉人提出的捷瑞特中心生产的弹性阻尼体减震器是他人过期的专利技术的理由，经审理认为无事实依据，不予采信。在实际中使用他人的过期专利主要体现在该过期专利技术信息方面的公知性，使用人并不构成侵权。但过期的专利并非与商业秘密无关，因为商业秘密不仅仅含有技术信息，即使是使用了他人过期的专利，也会引伸出属于自己的商业秘密。如对他人原有专利技术、工艺等方面的改造、创新形成新的技术信息，在实践中摸索、积累了自己独特的经营信息等，只要这些信息符合商业秘密所具备的基本特征，同样属于自己的商业秘密，受到法律的保护。所以商业秘密相对于专利技术而言广泛得多，如仅仅以使用了他人的过期专利而全盘否定他人的技术不存在商业秘密的观点在于并不了解商业秘密的含义及其基本特征的一种主观意断。对上诉人提出的其生产的弹性阻尼体减震器有自己的专利技术，没有侵犯他人商业秘密的观点，我们认为，本案商业秘密的确认是科学技术部知识产权事务中心的鉴定，上诉人在其窃取的捷瑞特中心减震器核心技术基础上所作过的局部技术改动或者创新，形成了自己的“弹性阻尼减震器自紧密封装置”的专利技术，并不影响鉴定专家对捷瑞特中心技术秘密性的判定，也不能否定其侵犯捷瑞特中心的商业秘密的行为。本案中捷瑞特中心的经营信息即客户名单，虽然通过网络能够查到需求减震器的钢铁企业名单，但不能查到捷瑞特中心经过多年的实践、积累，技术改造而根据各企业的设备相对应的不同规格减震器的技术数据，这项与经营信息关联的技术资料只要具备了商业秘密的基本特征，也属于商业秘密而受到法律的保护。关于本案被告人侵犯商业秘密致使权利人遭受经济损失数额的计算，我们认为这里的损失既可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的。损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既可以是有形的损失，也可以是无形的损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。本案认定权利人的经济损失是根据侵犯商业秘密行为人生产产品的直接销售额、由于其压价销售行为给权利人造成的销售损失及权利人对其产品技术付出的必要的研发费用等，损失的计算是合理的。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）