案　情
　　2001年底，被告人林敏私刻“镇江市京口境外劳务有限公司句容咨询处”公章，在句容招收了王世昌等8名赴马来西亚务工人员。由于不具备劳务输出资质，被告人林敏为其办理了旅游护照，以旅游的名义将这8名出国务工人员送至马来西亚，共收取劳务输出费用163800元。
　　被告人周军作为智源公司的总经理，经他人介绍结识了被告人林敏后，于2002年1月8日注册成立“智源公司句容办事处”，并由被告人林敏担任该办事处的主任。2002年1月至3月，被告人周军、林敏在句容以“智源公司句容办事处”的名义，招收赴马来西亚务工人员10名，共收取劳务输出费用213288元。由于智源公司不具备劳务输出资质，被告人周军通过本市东方旅游公司办理旅游护照，由被告人林敏将该批出国务工人员送至马来西亚。　　2002年4月间，被告单位智源公司撤销“智源公司句容办事处”，任命被告人林敏为智源公司的二部经理。2002年4月至6月间，被告人周军、林敏以“智源公司”的名义在丹阳招收赴马来西亚务工人员9名，共收取劳务输出费用242600元。后由被告人林敏通过上述同样的手段和方法将这9名出国务工人员送至马来西亚。该批劳务输出业务中，被告单位获利13400元。同一期间，被告人周军还委托青岛出国人员服务公司招收赴马来西亚务工人员10名，智源公司垫付资金230000余元给被告人林敏将这10名出国务工人员送至马来西亚。案发后，被告人周军赴马来西亚将出国务工人员召回，并退还部分人员的部分劳务输出费用。

　　审　判
　　法院审理后认为：被告单位智源公司，违反国家规定，从事非法劳务输出业务，扰乱市场经济秩序，情节严重。被告人周军系被告单位直接负责的主管人员；被告人林敏系被告单位直接责任人员。被告人林敏违反国家规定从事非法劳务输出业务，扰乱市场经济秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告单位违法所得数额为30400元证据不足，不予采纳。对被告人周军的辩护人对此所作的被告单位违法所得为13400元的辩解，因有相关证据予以证实，故予以采纳。被告人林敏及其辩护人提出其冒用“镇江市京口境外劳务有限公司句容咨询处”名义从事的非法劳务输出行为，不是其个人行为，应该认定为单位犯罪的意见，因其对此未能提供证据，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
　　一、被告单位镇江市智源国际科技与人才咨询服务有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金50000元。
　　二、被告人周军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。
　　三、被告人林敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金25000元。
　　四、对被告单位镇江市智源国际科技与人才咨询服务有限责任公司的违法所得13400元予以追缴。

　　评　析
　　对于本案，检察机关原先指控被告人犯诈骗罪，后变更指控被告单位、被告人构成非法经营罪。认定被告单位、被告人的犯罪性质，需解决以下焦点问题：1、被告人是否具有非法占有他人财物的目的，这是区分非法经营罪与诈骗罪、合同诈骗罪等的关键；2、非法经营罪的犯罪对象是否包括劳务输出；3、被告单位、被告人行为是否属于违反刑法第二百二十五条第（四）项的情形。现分别评述如下：
　　一、非法占有目的之认定
　　认定非法占有目的，首先应结合行为人的客观行为。非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非脱离客观外在活动而存在。故认定刑法第二百六十六条所规定诈骗罪中的非法占有目的，必须有虚构事实、隐瞒真相的行为相印证。由于用“虚构事实、隐瞒真相”来界定诈骗行为仍显很抽象，且易与民事中的欺诈行为相混淆。1996年12月16日，最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，对于认定合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗中以非法占有为目的的诈骗行为，列举了携带财产逃跑、挥霍财产致款物无法返还、隐匿财产拒不返还和其他一些具体情节。上述列举情形，既是对特殊诈骗行为的明确，同时也是认定一般诈骗行为的重要参照。
　　认定非法占有目的，其次要区分非法占有与获取违法所得的界限。这是考察非法占有目的不可或缺的另一个视角。非法占有，是行为人对相对人财物全部或绝大部分无偿的占有；获取违法所得，某种程度上，行为人获得相对人财产是有偿的，只是提供有偿交换的方式违法。前者情形中，相对人交付财产，是受行为人承诺某种给付而不兑现的行为蒙敝所致；后者情形中，相对人交付财物后，现实地得到行为人的真实给付，如其有损失，是因为给付内容存在法律上的缺陷所致。
　　本案中，被告单位、被告人客观具有隐瞒无劳务输出资质的真相，而开展劳务输出业务的行为。就此认定该行为性质，存在着认定为刑事诈骗和认定为民事欺诈的或然性。但结合被告人收取劳务输出费用后，既未携款潜逃，也未肆意挥霍，而是将其中大部分用于支付相关费用的事实，可以认定其非法占有目的不明显。被告人收取相对人钱款，某种意义上说是有偿的，不是因承诺办理劳务输出却不办理而发生，是因违法办理劳务输出而发生。且被告人最终“获利”13400元，仅占收取费用的很小比例，故应认定为违法所得。综上分析，不能认定被告单位、被告人犯诈骗罪。
　　二、非法经营罪的犯罪对象
　　《刑法》第二百二十五条第（一）、（二）、（三）项列举了三种非法经营行为。其经营范围分别为物品，许可证、批文和证券、期货、保险方面的金融产品。据此有人认为，该条第（四）项作为兜底条款，其原则精神不应与前三项相悖，故其他非法经营行为的经营范围，也应限于上述三类，不包括劳务输出这种中介服务。
　　从该罪立法及相关司法解释的渊源看：1997年《刑法》对非法经营活动的具体情形列举只有两项。1999年12月25日《刑法修正案》中增设了，对未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为追究刑事责任的规定。1998年9月到12月，最高院的三个司法解释分别规定，对非法买卖外汇，出版、印刷、发行非法出版物和擅自经营电信业务等三种行为，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（现第四项）规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，法律对所禁止的非法经营活动的经营范围是不断扩充的，或者说是开放式的。每种非法经营活动都有其相对应的经营对象。认定非法经营罪的本质要件在于，是否有非法经营行为，至于经营的对象是商品还是劳务输出中介服务或其他，并不影响该罪的认定。刑法二百二十五条第（四）项，对非法经营对象未作限制，才是该项规定的一个精神实质。
　　三、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解与适用
　　刑法二百二十五条第（四）项虽是一个“口袋”条款，但对其适用并非是任意的。纵观相关法律规定和司法解释，适用该项必须符合两个条件：一是违反国家规定；二是严重扰乱市场秩序。这里的法律规定，首先应指国家相关经营的行政管理法规、规章。该要求是市场主体经营行为受“法不禁止即自由”原则保护的体现。但问题是，相关行政管理法规、规章能否直接成为刑法上定性的依据？即是否必须最高院出台相关司法解释后，才能对某种非法经营行为依据刑法二百二十五条第（四）项规定处理。有人主张应当依据行政法规和司法解释的双重法律标准定罪，这样可防止该罪的滥用。最高院对非法传销等一系列行为认定为非法经营罪均出台了司法解释，即为例证。笔者认为，刑法第二百二十五条第（四）项规定，既是为作出司法解释留有余地，也是为法官自由裁量留有余地。现实中的许多非法经营行为，客观上有着复杂性和非普遍性，而司法解释又具有滞后性。对每种非法经营行为都制定司法解释既不现实，也影响该罪条款功能的正常发挥。当然，法官适用该项规定，应从严把握。裁量的尺度就是第二个条件：严重扰乱市场秩序。符合该条件，原则上讲，应从行为人非法经营的方式、规模、产生的影响等方面综合考虑。具体的量化标准，目前可以参照2001年4月18日最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》的规定：“从事其它非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上或违法所得在10万元以上的，应予追诉。”
　　结合本案来看，国务院办公厅1990年12月14日国办发（1990）71号《关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》中，第四条明确规定：“外派单位必须持有经贸部颁发的有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。”被告单位和被告人违反该管理规定，从事劳务输出中介服务，应属违法。被告单位智源公司非法组织输出出国务工人员29人，收取劳务输出费713888元，被告人林敏个人非法组织输出出国务工人员8人，收取劳务输出费163800元，应属情节严重，严重扰乱劳务输出市场秩序。故对其应据非法经营罪定罪量刑。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）