[案情]

原告:陶某。

被告：某房地产开发公司。

2002年11月5日，原告与被告订立预订住宅意向书一份，意向书约定：一、原告向被告预订王府公寓27层02室房屋(D型))建筑面积约178．9平方米(以后按房管部门测估面积为准)，每平方米暂定价格为3760元；二、原告自愿支付10000元作为预订住宅室号的预约金，被告在收到该预约金后为原告保留所订室号的住宅；三、被告同意原告在签订预售合同前无条件退房，原告的退房要求应以书面形式提出，被告收到原告书面退房请求后，三日内退还原告所付预约金，但不计利息；四、被告在收到原告的预约金后，不得擅自将原告所订室号的住宅，订予他人，如擅自订予他人，除预约金返还原告外，另给予预约金百分之二十的补偿；五、在被告通知原告前来签订预售合同时，原告应在十日内前来签订预售合同，逾期视为自动放弃，预约金仍由被告负责全额退还；六、在双方签订预售合同后，预约金抵作房款，付款方式以预售合同为准。双方订立预售合同后，意向书终止。上述意向书由原、被告签字盖章予以确认。被告在上述意向书订立后，收取原告预订金10000元。

2004年3月18日、5月10日被告两次书面通知原告，要求原告至被告处订立商品房买卖合同。原告持5月10日的通知至被告处，被告公司工作人员在通知上附注“此房保留，待后处理”。此后，原告于2004年5月12日向被告支付房款100000元，8月31日支付房款200000元，12月22日支付房款400000元，总计710000元(含预订金10000元)。被告向原告出具了收取上述款项的收据。2004年12月21日，被告公司副总沈某向原告出具收条一份，收条载明：今收到王府大厦1号楼2702房款人民币肆拾捌万整，按每平方米3760元计算，面积按187.47平方米。2005年8月2日，原告至被告处，原告与被告公司副总沈某签署备忘录，备忘录称“2005年8月2日上午9时40分，陶某到开发公司要求签订购房合同，由公司代表沈某接待。沈某答应一周内与我们正式签约。”后因房价上涨，被告拒绝交房，原告认为双方的意向书已转化为商品房买卖合同，遂诉到法院，要求被告按每平方米3760元将王府公寓大厦27层02室房屋(D型，建筑面积187.47平方米)交付给原告，并将办理产权登记所需材料交由原告办理产权登记手续。

被告辩称，原、被告双方所签订的意向书中，约定的是商品房暂定价，这是不确定的，双方并未签订商品房预售合同，故意向书不能认为直接转化为商品房买卖合同，且沈某接收房款的行为未经公司同意，故原告要求被告按预订住宅意向书所载的价格交房没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

[审判]

法院在审理中查明，2003年12月5日，南通市房产管理局向被告颁发了商品房预售许可证。原预订室号2702经公安机关编号现为2704。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，双方所订立的意向书约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置面积、付款方式、付款时间。双方在意向书中约定了商品房的暂定价，但被告工作人员沈某出具给原告的收条中确认预订房屋的价格为每平方米3760元。被告虽主张沈斌的行为未经公司同意，但从被告按沈某的收条向原告收取相应房款并出具收据的行为，可以认定被告对沈某的行为是知道并同意的，至此原、被告双方就商品房的价格达成一致，即双方确定单价为每平方米3760元。双方订立的意向书已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已按意向书收取原告全部购房款，故可认定双方所签意向书为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条还规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，被告已于原告起诉前取得讼争房屋的商品房预售许可证，故双方所签合同合法有效。现原告已按双方约定，向被告交付了购房款，被告也应按约向原告履行商品房出卖人的义务。所以，原告要求被告将王府公寓大厦27层02室房屋(D型，建筑面积187.47平方米)交付给原告，并将办理产权登记所需材料交由原告办理产权登记手续的诉讼请求，合法有据，予以支持。原、被告应按已确定的商品房价格，对照最终实际交付的商品房面积进行结算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第五条的规定，判决:被告开发公司于本判决发生法律效力之日起三十日内将本市王府大厦1号楼27层02室房屋(D型，原预订建筑面积为187．47平方米，上述房号为原预订室号最终以公安机关编号为准)交付给原告，同时将办理上述房屋产权登记所需材料交由原告办理产权登记手续。

宣判后，开发公司不服，向二审法院提起上诉称，一审将意向书作为买卖合同确认错误。双方就价格问题长期协商未能达成一致意见，沈某的收条不能视为价格条款，而仅系指已经将房价计算到了每平方米3760元，不能作为最终房价认定。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

二审认为，上诉人与被上诉人于2002年11月5日签订的“预订住宅意向书”系双方当事人真实意思表示，该意向书中已经就房号、面积、价格，以及预订金的支付和违约作出了约定，同时还约定上诉人通知被上诉人签订预售合同，被上诉人应在十天内前往签订，逾期作自动放弃等。为此，该意向书形式上虽为“意向”但已经具备合同所应有的基本条款，这种约定条款原则上对双方当事人均具有一定的约束力,否则约定之条款则形同虚设,可由开发商随意更改,致平等主体合同相对人于完全的被动和不利,显然此有违当事人意思自治的原则。本案中上诉人与被上诉人已经就房屋价格作出了最终的确定。现上诉人认为沈某出具收据的行为系其个人行为，为无权代理，对公司没有约束力等，以此否认与被上诉人间已经就房屋价格达成一致意见，显与事实和法律相悖。上诉人的上诉理由，难以采信。

上诉人与被上诉人所签订的意向书，就房屋价格暂定为每平方米3760元，而面积则明确约定按房屋管理部门测定的面积为准。二审认为，在市场经济条件下房屋的价格可由当事人按约定、按市场，以及其他因素予以确定，其具有一定的可变数性，而房屋的面积则应由有关职能部门依照国家规范要求予以测量核定。一审法院在理由部分明确按最终实际交付的商品房面积进行结算，但判决主文中却没有明确加以表述，对此，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销一审判决；二、开发公司于判决生效后三十日内按每平方米3760元的价格，依南通市房产管理局产权监理处对王府大厦2704号房屋核定的面积进行结算，将该房以及办理该房所有权登记的材料交予陶某，由其办理房屋所有权证。

[评析]

本案的争议焦点是预订住宅意向书上载明的房屋价格是否确定，双方所签预订住宅意向书能否认定为商品房买卖合同。对此，笔者认为，首先要对预订意向书的性质有一个认识。

一、预订意向书的性质问题

按《城市房地产管理法》的规定，在商品房预售过程中商品房预售方和预购方应当签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。由于商品房预售前须先取得预售合同许可证，所以，双方往往会在签订正式的预售合同之前预先订立预订意向书，初步约定预售交易条件。

对于预订意向书的性质，笔者认为，预订意向书是双方当事人真实意思表示，赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判的义务，以达成正式的商品房预售合同，它为预约合同，自订立时具有法律效力，它与商品房预售合同之间是预约与本约的关系。首先，预订意向书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。其次，预订意向书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。另从内容上看，预订意向书与商品房预售合同的内容具有连续性。 由此可见，预订意向书具有以下特征：1、签署预订意向书的双方当事人就是将来所要订立商品房预售合同的双方当事人，与预售合同的主体具有一致性。2、预订意向书的标的是一种签约行为，是双方约定在特定的时间内签署正式商品房预售合同的行为。3、预订意向书中双方当事人的权利义务具有特定性。双方当事人都有最大诚信以达成正式合同的义务。

二、预订意向书中不确定的条款是否已转变为确定条款

本案的关键是，双方虽未签订预售合同，但意向书中不确定的条款是否已转变为确定条款，从而认定住宅意向书可直接转移为商品房买卖合同。

本案中的预订意向书作为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，房号、面积等是确定的，该条款应当是双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。而起初意向书中的暂定价是不确定的条款，是处于未决状态的条款，即当事人签订的权利义务不确定的合同条款。在预约期间，双方当事人应当遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判，实现交易。但本案中未签订预售合同的责任不在买方。因为，2004年5月10日，开发公司依意向书约定，向陶某发出签约通知，陶某即前往开发公司，开发公司明确：保留此房，待后处理。但事后开发公司并没有再行通知陶某签订合同，为此，未能签订正式合同的责任在于开发公司，陶某在其中并无过错。

本案中双方的实际履行行为，已将意向书中不确定的暂定价条款转变为确定条款，双方就此意思表示趋向同一。具体理由是：1、开发公司先后三次向陶某依每平方米3760元收取房款，沈某在收到房款的收据中明确按每平方米3760元计算，面积为187.47平方米。2、特别是此后，双方之间再未发生要求交款或者再行付款的事实。为此，可以确认双方已就房屋价格作出了最终的确定，故预订意向书虽然名为“意向”，但实质上主要条款均已确定。

因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定双方所签意向书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该意向书可认定为商品房买卖合同，无须要双方再签订正式的商品房预售合同才能视为商品房买卖合同。对此一、二审法院的认定是正确的。