2005年12月初，藏某应聘到某派出所任联防队员，协助民警盘查、追堵、打击违法犯罪嫌疑人员等工作，12月中旬的一天，藏某遇到其同学谈某，在交谈中得知谈刚盗窃了1800元钱，即从谈处拿了1000元钱。12月24日，藏某在上班时，看到眭某于前一晚到派出所投案自首的材料，后又听同事讲眭某交代了伙同谈某盗窃的情况，藏某找到谈某，将该情况告诉谈某，让谈外出躲藏，并称要找人拉关系摆平此事，要求谈再拿2000元钱，藏某又从谈某处索得1400元钱。后藏某参与了抓捕眭某的工作，也电话联系过谈某，但一直向派出所隐瞒不报，最终导致谈某得到信息出逃又疯狂作案直至抓获。

法院经审理认为，藏某作为负有协助查禁犯罪活动职责的国家机关从事公务人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已触犯刑律，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处其有期徒刑一年并没收非法所得2400元。

本案中涉及的帮助犯罪分子逃避处罚罪是修订后的《刑法》对查禁犯罪活动中滥用职权型渎职犯罪增加的一个新内容，该案处理过程中，对犯罪主体、犯罪对象和客观方面等问题存在着理解和适用上的争议，笔者试就本案的处理对本罪谈以下几个问题：

一、本罪的主体资格

《刑法》规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。其犯罪主体为特珠主体，即负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。这里有两个限制，一必须是国家机关工作人员，二该国家机关工作人员必须负有查禁职责。

(一)关于国家机关工作人员的界定

在我国刑法理论界，关于国家机关工作人员的范围，存在着“身份论”和“职权论”两种不同看法，“身份论”认为主体是否属于国家机关人员，要看其是否具有国家机关工作人员的名分，只有经过组织人事部门正式录用的在职在编干部才算国家机关工作人员。“职权论”则认为主体是否属于国家机关工作人员，不应根据其身份来确定，而应看其从事的活动是否是公务活动，是否在履行国家机关的管理职能。笔者认为，首先，我国的立法解释明确渎职罪的主体以其职责、职权进行界定，而不管其是否属于正式编制或具有国家机关工作人员的身份。主要的依据是《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，该《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任“。其次，《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第31条明确规定“帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关的工作人员”。《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》及《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》等都明确规定，那些虽然没有国家机关工作人员的编制、不具备国家机关工作人员的身份、但接受委托从事公务的人员可以构成相应的渎职犯罪。由此可见，无论在我国刑法理论、刑事立法和刑事司法方面对国家机关工作人员的认定上都采纳了“职权论”的观点，即主体是否属于国家机关工作人员，不根据其身份来确定，而看其从事的活动是否是公务活动，是否在履行国家机关的管理职能。笔者认为，本罪中的国家机关工作人员，包括司法工作人员、行政执法人员、法律、法规或者司法解释明确规定有协助查处犯罪义务的人员以及受委托从事查禁犯罪的工作人员。具体到本案，被告人藏伟东应聘到派出所任保安联防队员，虽然不是正式录用的在职在编人员，没有独立办案的权力和资格，但负有协助民警盘查、追堵、打击违法犯罪嫌疑人员的职责，从事的是国家机关的公务活动，所以符合本罪中国家机关工作人员的身份。

(二)对“查禁犯罪活动职责”的理解

根据《刑事诉讼法》对追究犯罪人刑事责任的有关程序性规定，“查禁犯罪活动”指从调查、发现犯罪嫌疑人到立案侦查、审理起诉、判决的执行以及对犯罪嫌疑人、被告人、监狱中罪犯的监督等整个过程的活动，是法律赋予的特定的权力和义务，有些人虽然具有国家机关工作人员的身份，但是从事的是后勤、人事工作，即使其有可能具备一定的侦查、检察、审判等职称，由于不直接从事案件的查禁活动，不具有查禁犯罪活动的职责，不能成为本罪的主体。

二、本罪在客观方面是否要求行为人利用职务之便

在帮助犯罪分子逃避处罚罪的刑法条文中，没有明确提出构成本罪必须以行为人利用职务之便为必要要件，但是本罪属于渎职犯罪，渎职犯罪的本质特征在于亵渎职责，行为人必须利用职务之便实施为犯罪分子通风报信、提供便利等使其逃避处罚的行为才能对其职责造成亵渎，而且本罪在国家机关工作人员前设置了“有查禁犯罪活动职责”的定语，表达了实施的帮助行为必须与自身职务活动相关的潜在内涵，即国家机关工作人员只有在帮助自己负有查禁活动职责的犯罪分子逃避处罚的，才构成本罪，所以构成本罪必须是行为人利用职务之便，这是不言而喻的。

利用职务指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，如主管、经手、保管等便利条件，利用与职务无关的便利条件，如场所关系，同事关系，则不属于利用职务之便。有人提出只有直接经办某一具体案件的人实施了帮助该案犯罪分子逃避处罚的行为才构成本案，参与过案件讨论或协助的人员如果实施了向犯罪分子通风报信、提供便利的行为，属于利用工作之便而非职务之便，不能构成本罪，笔者认为，对此罪中的查禁职责不应作过于狭义的理解，也不应作过于宽泛的理解，查禁责任的范围应界定为与案件处理有某种联系，且由于这种联系使其掌握足以影响到案件正常处理的信息的国家机关工作人员所应当承担的职责，因为在司法实践中，共同担负某个案件的查禁职责十分普遍，由于具体分工不同，各成员对犯罪分子逃避处罚提供帮助的便利条件从表现形式看不尽相同，但只要对自己经办或参与过的案件违背了自身负有的查禁职责，为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，该行为均符合利用职务之便的客观方面的特征。一般来讲，利用职务之便可分为以下几种情形：(1)利用自己直接经办的特定案件的职务之便，帮助该案的犯罪分子逃避处罚；(2)利用协助他人办理其个特定案件的便利，帮助该案的犯罪分子逃避处罚；(3)利用自己领导、主管某个特定案件的便利，帮助该案的犯罪分子逃避处罚；(4)利用监督、讨论研究某个特定案件的便利，帮助该案的犯罪分子逃避处罚等等情形。没有直接经办或参与查处某一具体的案件而向涉案的犯罪分子通风报信、提供便利的国家机关工作人员，因没有利用查办案件的职务之便实施帮助该案的犯罪分子逃避处罚的行为，虽然具有一般意义上的查禁犯罪活动的职责，不能认为其利用职务之便帮助犯罪分子逃避处罚，情节严重的以泄露国家秘密罪论处，并不构成本罪。具体到本案，被告人藏伟东凭借自己协助民警查处犯罪的便利掌握了侦查眭磊的信息，而这些信息足以对公安机关的侦查活动造成了影响和干扰，虽然其没有独立办案的权利，但之后协助办案民警参与了抓捕眭磊的工作，而眭磊的归案与对共犯谈小飞的侦查处理有直接关系，其行为符合利用职务之便向犯罪分子通风报信的客观方面特征。

三、对本罪中“犯罪分子”的理解

有人认为本罪中的“犯罪分子”必须是人民法院判决认定有罪的人，未经判决的不属于本罪所指的“犯罪分子”，笔者对此不能苟同，本罪中的“犯罪分子”应指触犯刑法应当或已经受到刑罚处罚的人，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，因为如果本罪中的“犯罪分子”必须以法院判其有罪为前提，就意味着必须等被帮助的犯罪嫌疑人涉罪案件审理完毕后才能审理该罪，本罪不仅失去了独立性，而且也涉及到诉讼期间如果解决的问题，另外，这种观点无异于鼓励行为人将帮助进行到底，如果帮助成功，犯罪嫌疑人逃脱法律制裁未能归案判决，行为人不认定为犯罪，如果帮助不成功，行为人将要构成本罪，这是不可思议的，所以笔者认为本罪中的“犯罪分子”既包括经审判确定有罪的人，也包括尚未审理但有证据确定有罪的犯罪嫌疑人或被告人。如果被帮助人不犯罪，仅仅属于一般违法人员，行为人实施了为其通风报信、提供便利等行为情节严重的，可以按泄露国家秘密罪论处。本案在处理过程中，谈小飞涉嫌抢劫、盗窃一案尚在审查起诉期间，虽然未经审判确定有罪，但现有的证据足以认定其构成犯罪，是本案中被被告人藏伟东帮助逃避处罚的“犯罪分子”。