[案情]

2007年2月的一天，个体老板钱某来到某银行办理业务，离开时将随身携带的价值2000多元的手机遗忘在银行柜台上，被在其身后排队等候的张某发现，张某趁左右无人，赶紧将手机与塞进包里，离开银行。钱某回到家后发现手机不见后，遂立即返回银行寻找，未果，于是向公安机关报案。

[分歧]

对张某行为的如何定性，存在两种意见：

第一种意见认为：张某构成盗窃罪。张某以非法占有为目的，秘密窃取他人物品，价值较大，构成盗窃罪。

第二种意见认为：张某构成侵占罪。张某以非法占有为目的，将他人遗忘于银行柜台上的手机非法占有，且该手机价值较大，其拒不交出，构成侵占罪。

[评析]

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。在主观方面，犯罪分子必须意识到他所窃取得是公共财物或者他人财物，并且具有非法占有的目的；而且其故意产生于持有他人财物之前，是行为人为了非法占有而去秘密窃取他人持有的公私财物。在客观方面行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为，所谓秘密窃取，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。对他人持有和控制的公私财物，采用秘密窃取方法，使其脱离所有人，从而实现占有。

侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪的对象是属于他人所有的财物：其一是托管物，即受托代为保管的他人财物；其二是遗忘物，即刚刚放置于某处而忘记携带的他人财物，该财物与所有人暂时脱离了持有、控制的关系，但所有人随即能够准确地回忆起物品遗置的时间、地点，并即去寻索。其三是埋藏物，即掩埋藏匿于地下的他人财物。在客观方面表现为将数额较大的托管物，遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或者拒不交出的行为。非法占为己有，是指没有取得财物所有人的同意，形式上也没有履行法律规定的转移所有权的手续，而将他人的财物从所有权上完全侵占归己的行为。第二，是拒不退还或交出，即面对财物所有人的索要，非法占有人明确加以拒绝,从而实现占有。侵占罪的犯罪故意产生于已经持有他人财物之后，即实际持有他人托管物、遗忘物或者埋藏物后，才产生非法占有这些他人财物的故意。

在本案中，钱某在银行办理业务，将手机遗忘在银行的柜台上，该手机与钱某脱离了持有与控制的关系，属于遗忘物。张某发现银行柜台上他人遗忘的手机后，即产生占为己有的目的，并趁银行工作人员及他人不注意的情况下将其据为己有，其行为符合侵占罪的特征，应定为侵占罪。

综上，笔者认同第二种意见。