本案如何衡情度法
作者：高为民 金美珍 发布时间：2008-04-09 浏览次数：1869
[案情]
原告：张生成
被告:伍兵
2001年12月，张生成之夫杨树清车祸死亡。
在张生成与其子杨玺进行上述房屋确权诉讼同时，张生成于
张生成诉称，法院在执行借款案时，因伍兵拒不履行判决义务，交通银行便提出将房屋拍卖以实现抵押权，为保全该房屋，减少损失，其向该银行为伍兵垫付了人民币76618.17元及该案的诉讼费和执行费。事后，其向伍兵催讨该款，伍兵均予以拒绝，故其诉讼要求伍兵归还上述代付款。
伍兵辩称，张生成自愿向交通银行支付判决书中明确应由其归还的借款，但其和张生成之间不存在代付关系，故张生成现要求追偿该款，无事实和法律上依据，要求驳回张生成诉讼请求。同时，张生成在其夫杨树清死亡后亦核实了交通银行贷款的实际借款人为杨树清这一真实情况，这才书面认可了该交通银行的贷款本息由其负责归还，现张生成在法院执行中的付款行为属其履行承诺，故应驳回张生成的诉讼请求。
审理中，张生成对伍兵出具的由其于
[裁判]
苏州市吴中区人民法院经审理后认为，苏州市中级人民法院在对确权案进行二审审理期间，争议的七套房屋产权归属尚不能确定，但不影响对借款案的执行。交通银行根据借款案判决要求对上述抵押的二套住房进行拍卖从而实现其抵押权时，张生成出于维护可能成为自己所有的房产不被交通银行行使抵押权而可能带来利益损失的危险，向交通银行清偿了本应由伍兵归还的借款，在民法原理上，可视为有利害关系的第三人的清偿代位，因此可在债务人（即为伍兵）与第三人（即为张生成）间产生代位效力，而不依债务人与第三人间是否有清偿契约为效力要件。故伍兵以其与张生成间不存在代付关系、无债的发生为由进行抗辩，理由不成立。
张生成于
一审判决后，张生成不服并提出上诉。苏州市中级人民法院于
[评析]
近年来，时会遇到这样一类案件：在涉及抵押的二手房确权诉讼过程中,一方面，银行因房屋产权登记人不履行归还贷款义务而行使抵押权，房屋产权异议人往往为保护该房屋不被拍卖，自愿支付给银行原应由房屋产权登记人归还的全部债务，以期避免损失的扩大，并随后引起追偿权诉讼。另一方面，房屋产权异议人还会就曾以房屋产权登记人名义归还银行的贷款部分要求房屋产权登记人返还。但是，房屋产权异议人能否就其代付的抵押债务向房屋产权登记人追偿呢？能否要求房屋产权登记人返还其曾以房屋产权登记人名义支付的贷款呢？法律均没有明文规定，本案有幸同时遇到这二个问题，笔者试图在本文运用法律原理来解决这个问题。
一、张生成代付行为的性质、相关学理解释及目前立法状况。
本案的代付行为可概括为以下特征：首先，从当时的客观环境分析，苏州房价暴涨，如该房被拍卖，其有可能失去待价而沽的机会和增值房价；第二，从张生成向执行法官表达的言语可以判断，张生成为避免银行行使抵押权而进行的这种代付行为，既不是应银行的要求，也不是应伍兵要求，更不可能按“承诺书”中的承诺而主动、自愿地向银行付款，而是迫于不利形势所进行选择的结果；第三，张生成代付的金额是伍兵房产抵押下的债务余额，代付后果是银行对伍兵的贷款和抵押权均归于消灭；第四，张生成主观认为，其替伍兵归还银行贷款后，既可避免房屋被拍卖，事后也可向伍兵要回代付款。那么，这种“代付行为”是否成立代位权呢？
法律上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题意见》第六十七条第一款规定（以下简称“担保法解释第七十六条”）：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”此条规定与本案情形甚为相似，不同之处在于适用的范围仅限于“转让后取得”（抵押物）这一行为，不能适用于本案。
学理上，
如果要参照学理解释，但是如何准确理解“担保财产之第三取得人”这一制度呢？笔者思虑，取得有抵押负担的抵押标的不动产所有权人，因顾虑享有抵押权的债权人对抵押标的有追及力，当债务人对抵押债务不作偿还时，享有抵押权的债权人可以实现抵押权，其有可能失去取得的不动产（抵押物），因此其地位是非常不安定的，为解除抵押权负担，谋求保持不动产所有权，第三取得人代位债务人向债权人清偿债务就成为其中一个好的方法。但是，第三取得人清偿代位应满足清偿代位的一般条件，即：清偿人须就债之履行为有利害关系之第三人；须满足债权人。这种情况在《法国民法典》第一千二百五十一条第二项也有此规定，“（对下列之人，依法当然产生代位权）取得债务人某项不动产的人，以其价金向在该不动产上享有抵押权的债权人为清偿者”。2
二、张生成能否获得代位权问题。
结合“担保法解释第七十六条”和有关学理解释及国外立法，笔者认为，“担保法解释第七十六条”规定适用的范围狭窄了些，而唯直接改用“取得”（抵押物）才能涵盖代付原因的复杂性，即改为：“……取得抵押物所有权人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。取得抵押物所有权人清偿债务后可以向抵押人追偿。”
然而，即使对“担保法解释第七十六条”规定进行上述的扩张后仍不能解决本案纠纷：根据第三人清偿代位理论，代位权的获得，应在第三人获取抵押物所有权后并代债务人归还债务时才发生。如果允许代付事实发生在前、取得抵押物在后的第三人也赋予代位权，则无利害关系人即可通过这种事后取得抵押物所有权的办法来要回其本不应得到的“代付款”，则设立代位权制度的本意受到侵蚀。
纵观本案，张生成为伍兵代付贷款时，在法律上尚不成为第三取得者；在确权案生效、取得房屋所有权后，因先前的代付事实已导致抵押权人（银行）的抵押权利消灭，张生成取得了完整意义上的房产权。那么，此时张生成如果不能获得代位权以要回其代付款，这岂不有失公平？笔者揣摩：是否在这种情况下，赋予这种人在法律上一种准代位权人的资格，当其最终胜诉而取得抵押房产产权时，其可向被代位清偿人即债务人以追偿的权利，因为探本溯原，民法设立代位制度的目的就是为鼓励在无不利于债务人的前提下而给予债权人和第三取得人以方便，并确保第三取得者对债权人求偿权。
三、张生成“承诺书”性质、相关原理与立法。
张生成出具“承诺书”有二种意思可能，一种意思可能是：张生成了解到伍兵的贷款确实为杨树清使用，故对贷款一事予以确认，并基于继承杨树清遗产须在继承遗产范围内承受死者生前债务的法律认识，才实事求是地向伍兵出具“承诺书”。这种意思表示对张生成产生拘束力当无争议。另一种意思可能是：杨树清是否有此贷款债务，其确实不清楚，但为取得伍兵的“确认书”，防止今后伍兵反悔承认的可能，自愿牺牲较小的“代价”以换取最大利益的保证，故姑且先出具“承诺书”承诺承担杨树清的贷款债务以换取“确认书”再说，然后再查杨树清是否真有这笔债务，如无此债务则再作理论。如果是这种意思表示，属表示人明知自己的表示非其所愿并愿受此拘束，仍故意使其意思与表示不一致，这在民法原理上属心中保留或意思保留。对这种意思表示的性质及其效力问题，我国目前法律尚未做出规定。
如果认定张生成的“承诺书”有效，那么张生成尽义务的相对方是谁呢？是伍兵还是银行？要解决这个问题，需要厘清这种意思表示的性质。
台湾地区民法上有个履行承担的说法：“履行承担乃第三人与债务人约定，由第三人履行债务人之债务之契约也。” “此种契约与债务承担类似，但实不相同，申言之，履行承担乃承担人立于既存的债务关系之外，而以第三人之地位，负有履行债务人之债务之义务，而债务承担乃承担人加入既存的债务关系之内，而自己亦居于债务人之地位，负履行债务之义务。亦即履行承担仅承担人对于债务人负有清偿其债务之义务，对于债权人并不直接负担任何债务，因而债权人亦不得请求履行，故履行承担亦称内部之承担。”5“如债务已届清偿期，债务人得请求承担人为清偿。虽债权人之承认或拒绝，此时尚迟未决定，亦得为此请求。”6根据这种学理解释，银行不能根据“承诺书”要求张生成履行还贷义务，而伍兵有权要求张生成向银行履行还贷义务。
四、整合
问题是，从本案张生成为伍兵清偿贷款的意思表示来看，其性质显然属于有利害关系的第三人的代位清偿，而不是按履行承担的约定向银行清偿贷款。这样是否就应判伍兵向张生成归还代付款？笔者认为不然，在这里不得不考虑另外一个问题，如果判决伍兵归还张生成代付款，那么伍兵就会以张生成已在“承诺书”中确认杨树清生前委托其妻沈云秋贷款为由，要求张生成清偿杨树清生前的债务，如果是这样，伍兵归还给张生成的代付款又会回到伍兵手中。累讼应当避免。所以，本案应直接判决驳回张生成的诉讼请求。至于张生成代付的诉讼费和执行费，因履行承担不免除伍兵向银行还贷义务，故应由伍兵承担此损失。
注释：
1史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第806页-807页。
2 《法国民法典、民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年12月版，第281页。
3 梅仲协《民法要义》，中国政法大学1998年6月第1版，第108页。
4王泽鉴《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年5月版，第357页。
5郑玉波《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第459页。
6史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第745页。
