无论是股份有限公司还是其他形式的公司，在其歇业清结前，其所有的财产属于法人集体所有，任何股东个人均无权擅自支配公司财产，更不得虚报冒领。不论是所谓的“死”承包还是“活”承包，任何人未经规定的程序、合法的手段获取公司财产，均要受到法律的追究。

【案情】

公诉机关：姜堰市人民检察院

被告人：周余强

被告人周余强于1999年9月6日与某建设集团股份有限公司（以下简称建设集团）签订了劳动合同。2000年11月14日建设集团申请设立某建设集团股份有限公司交通工程公司（以下简称交通工程公司，系非法人企业）并经工商部门批准。同日被告人周余强被建设集团聘任为交通工程公司经理。2002年1月5日又被聘为建设集团副总经理，聘用期三年。

2001年1月，被告人周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与建设集团签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（江苏建设集团交通工程公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担。承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。

在此期间，被告人周余强利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。其中，2002年10月，被告人周余强将其妻儿外出游玩的差旅费3980元在公司帐上支出。2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司帐上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车1辆并以其妻李某个人名义在车管部门登记。

案发后，被告人周余强退出人民币40万元、帕萨特轿车1辆暂存于中共姜堰市纪律检查委员会。

【审判】

姜堰市人民检察院以被告人周余强犯职务侵占罪，向姜堰市人民法院提起公诉。周余强提出其是死承包，而不是牵头集体承包，因此无罪；其辩护人提出提出，本案中被告人周余强的行为不构成职务侵占罪。理由1、建设集团与交通工程公司之间签订的承包经营协议是死承包；2、被告人周余强没有领取过建设集团的工资，也没有享受到相关的待遇，故不具备法律规定的主体资格；3、被告人周余强与发包方除了上缴承包金和支付相关费用外，没有其他关系。

姜堰市人民法院经审理认为，被告人周余强身为公司工作人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。案发后，被告人周余强退出全部赃款，可酌情从轻处罚。姜堰市人民检察院指控被告人周余强犯职务侵占罪，主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。

据此，姜堰法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，于2006年10月25日判决：

一、被告人周余强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利二年,并处没收财产348980元；

（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月23日起至2015年12月22日止）。

二、暂存于姜堰市纪律检查委员会的赃款103980元及赃物帕萨特轿车1辆，于判决生效后十日内由暂存单位发还被害单位交通工程公司。

周余强不服一审判决，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉。泰州中院于2006年12月7日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点是2001年1月建设集团与交通工程公司之间承包合同的性质，法庭上控辩双方就 “活”承包、“死”承包展开激烈辩论。在我国社会主义市场经济转型过程中，类似的承包协议比比皆是。因此，如何从公司法的立法精神来理解和认识上述承包合同的性质，事关被告人罪与非罪的定性。

根据《中华人民共和国公司法》及其配套法规中相关规定的立法精神，无论是股份有限公司还是其他形式的公司，在其歇业清算前，其所有的财产属法人集体所有，任何股东个人均无权擅自支配公司财产，更不得虚报冒领。任何人要获取公司财产，都要通过规定的程序、合法的手段才可取得，因而不论是所谓的“死”承包还是“活”承包均不影响案件的定性，更何况所谓的“死”承包、“活”承包不是一个法律概念和法定的区分罪与非罪的标准，要视具体的案情而定。

本案中，交通工程公司系建设集团申请设立的不具备法人资格的单位，该单位的所有权属于建设集团。2001年1月，周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与建设集团签订承包协议，协议除约定交通工程公司年上缴的承包金指标外，还约定承担公司在册人员的养老保险金、医疗保险费、住房公积金等费用，建设集团负责监督审计交通工程公司的经营及财务管理，公司年末或承包期满后的利益分配须经建设集团财务审计，故交通工程公司与建设集团的承包属于集团内部的经营责任制。公司、企业或其他依法设立的单位，其存续期间财产具有独立性并具有交易担保之职能，在歇业、清算前不得被非法侵占。

综合分析本案的协议内容及相关证据材料，被告人周余强基于法律认识的错误，利用职务之便虚报冒领的是法人集体的财产，而非个人的财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，依法应予惩处。