[案情]

2005年3月10日，徐州华虎建筑工程有限公司与裴维华施工队签订了《楚岳山庄7号楼施工合同》，约定裴维华施工队承包范围为“土建施工图全部内容”。2005年3月15日，徐州华虎建筑工程有限公司向赵贵州（又名赵维贵）发放了《聘书》，“特聘赵维贵同志为我公司7号楼施工员”。2005年7月20日，赵贵州与原告卓先军签订了《协议书》，赵贵州将楚岳山庄7号楼的“外粉、内粉、屋面、地块”承包于原告卓先军施工。2006年3月26日，赵贵州向原告卓先军出具了《结算单》，内容为：“经双方结算楚岳山庄7号楼内外粉刷屋面地块计192000元，已付过工程款减去下欠55000元”。2006年9月20日，徐州华虎建筑工程有限公司更名为江苏昱诚建设有限公司。2007年6月5日，原告卓先军以诉称理由起诉至江苏省徐州市泉山法院，称：被告江苏昱诚建设有限公司施工员赵贵州将楚岳山庄7号楼的后期装饰工程分包于原告施工，原告依约完成施工后，被告以种种理由拖欠工程款，请求法院判令被告给付工程款55000元。被告江苏昱诚建设有限公司辩称：赵贵州非被告的施工员，被告从未与原告卓先军签订过楚岳山庄7号楼的后期装饰工程分包协议；被告系与裴维华施工队签订的《楚岳山庄7号楼施工合同》，并已付清全部工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

在审理过程中，裴维华到庭作证陈述：在楚岳山庄7号楼施工过程中，其在后期将该楼的内外粉刷工程分包于赵贵州，赵贵州又将该部分工程分包于原告卓先军，原告卓先军在未施工完毕的情况下停工，该部分工程价款不确定。原、被告双方在质证时对该询问笔录的内容均无异议。

此外，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223号《民事调解书》中，裴维华与徐州华虎建筑工程有限公司达成了“除了正在诉讼过程中的案件之外，今后所有关于楚岳山庄7号楼的欠款都与被告徐州华虎建筑工程有限公司无关，由被告裴维华负担，双方再无其他纠纷”的协议。

[审判]

法院认为：徐州华虎建筑工程有限公司虽然向赵贵州发放了《聘书》，“特聘赵维贵同志为我公司7号楼施工员”，但根据我国建筑规范性文件对施工员的岗位职责规定，施工员不具有对外签订合同的职权，因此，2005年7月20日，赵贵州在未经授权的情况下与原告卓先军签订《协议书》的行为非属职务行为。原告卓先军作为实际施工人，对施工员之职能是明析的，在此种情况下，其仍与赵贵州签订《协议书》，该行为亦不符合表见代理的构成条件，故其诉讼请求应不予支持。

[评析]

首先，在赵贵州是楚岳山庄7号楼施工员的情形下，本案应存在两种争议，其一，赵贵州与原告卓先军签订《协议书》的行为是否属于职务行为。我国建筑规范性文件对施工员的岗位职责规定为：在项目经理的直接领导下开展工作，按规定搞好安全防范措施；认真熟悉施工图纸、编制各项施工组织设计方案和施工安全、质量、技术方案，编制各单项工程进度计划及人力、物力计划和机具、用具、设备计划；编制、组织职工按期开会学习，合理安排、科学引导、顺利完成本工程的各项施工任务；协同项目经理认真履行《建设工程施工合同》条款，保证施工顺利进行，维护企业的信誉和经济利益；编制文明工地实施方案，根据本工程施工现场合理规划布局现场平面图，安排、实施、创建文明工地；编制工程总进度计划表和月进度计划表及各施工班组的月进度计划表；搞好分项总承包的成本核算（按单项和分部分项）单独及时核算，并将核算结果及时通知承包部的管理人员，以便及时改进施工计划及方案，争创更高效益；向各班组下达施工任务书及材料限额领料单。徐州华虎建筑工程有限公司虽然向赵贵州发放了《聘书》，“特聘赵维贵同志为我公司7号楼施工员”，但根据上述施工员岗位职责内容，施工员不具有对外签订合同的职权，因此，2005年7月20日，赵贵州在未经授权的情况下与原告卓先军签订《协议书》的行为非属职务行为。其二，赵贵州与原告卓先军签订《协议书》的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理须符合下列条件：行为人无代理权、相对人有理由相信行为人有代理权、相对人主观上善意且无过失。原告卓先军作为实际施工人，对赵贵州是施工员的身份是明析的，而施工员的岗位职责并不具有对外签订合同的职权，原告卓先军也应当知道，在此种情况下，原告卓先军仍与赵贵州签订《协议书》，显然，该行为不符合上述表见代理应具备的条件。

其次，在赵贵州是楚岳山庄7号楼内外粉刷工程分包人的情形下，原告卓先军可以发包人徐州华虎建筑工程有限公司即江苏昱诚建设有限公司为被告主张权利，此时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而若厘清发包人是否欠付工程款问题，须满足两个条件，第一，原告卓先军应得工程款须明确，第二，徐州华虎建筑工程有限公司已付款须明确。针对第一个条件，通过以上对赵贵州非属职务行为及不构成表见代理的论述，可以得出不能以赵贵州出具的《协议书》、《结算单》来确定原告卓先军应得工程款的结论，并且，裴维华在询问笔录中亦陈述“卓先军在未施工完毕的情况下停工，该部分工程价款不确定”。针对第二个条件，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223号《民事调解书》中，裴维华与徐州华虎建筑工程有限公司达成了“除了正在诉讼过程中的案件之外，今后所有关于楚岳山庄7号楼的欠款都与被告徐州华虎建筑工程有限公司无关，由被告裴维华负担，双方再无其他纠纷”的协议，因当时原告卓先军并未提起诉讼，故不属于“正在诉讼过程中的案件”，而“今后所有关于楚岳山庄7号楼的欠款都与被告徐州华虎建筑工程有限公司无关，由被告裴维华负担，双方再无其他纠纷”的协议内容，能够证明自该调解协议形成后，徐州华虎建筑工程有限公司对非涉诉欠款纠纷不再承担付款责任，该约定虽对外不产生约束力，但及于工程发、承包关系内部，足以认定徐州华虎建筑工程有限公司不欠付工程款。