从本案中的“一跪”看民俗在司法中的运用
作者：张明广 发布时间：2007-09-20 浏览次数：2365
[案件回放]
这是笔者作为基层法庭的法官曾处理过的一个偏远乡间的侮辱案件，最终引用了地方上的风俗对案件进行了协调处理：在法庭的主持下，由被告王四毛给原告李老汉行了一个“跪拜”的礼节，取得谅解，两家重归于好，两个家族消除隔阂，恢复了地方上两个村子失去近一年的平静。
李老汉今年78岁，因为随口开了一个玩笑，说王四毛他父亲王老汉（79岁）死了一年多，都偷偷埋掉了。而实际上王老汉是到江南走亲戚了，回来后，看到好多人惊奇的目光，心里很是觉得晦气，埋怨儿子们不争气，整天在家里要死要活的。王四毛原来没觉得怎么的，现在看老父亲这么一闹，觉得李老汉玩笑开过了头，就跑去论理，让李老汉给父亲赔礼，没想到李老汉不同意，王四毛一气之下，给李老汉灌了满嘴的粪，祸端由此惹开了头。李王两家都是大族，为此事大打出手，差点没闹出人命来，经过地方政府多次协调处理，均没有奏效，最后起诉到法庭来了。
按照法律规定，这样的刑事自诉案件，原告的证据材料已经充足，如果想简单化处理的话，那就给被告定个罪，一年有期徒刑，就完事了。可是那样的话，两家的矛盾会从此撕开一个历史的大口子，子子孙孙将互相为敌，不知道要惹出多少新的纠纷出来。
案件开庭的那一天，原被告两家都把案件的胜败当成了家族的最严肃重大的事件，每家都派出了“当家人”到庭助威，把法庭的旁听席都坐满了，过道里还站满了人。笔者虽然已经处理过多年的民事案件，但这样大的阵势，还是第一次看到。经过了严格的法庭审理，基本查明了案件事实。作为主审法官，经过再三斟酌，把工作的重心放在了原告李老汉的身上，在庭后的调解中，谈了多次的话，把老汉的心里想法都给问出来了，老汉自己也觉得玩笑开的太过分，但是王四毛灌粪是给家族蒙羞的大事，怎么也要按照最高的礼节赔礼，倒不是想要他坐牢。原来在此地，犯了这样的大错，民俗中是要通过下跪赔礼才可以平息心中的怨气，否则绝对不会饶恕。
王四毛自己没有什么意见，同意给李老汉“磕个头、认个错”，但是家族的人不同意，觉得从此抬不起头来了，宁愿叫四毛去坐牢，哪怕大伙出钱养活四毛的家里人都可以。原告那里更是坚持非要行礼认错。根据这样的形势，笔者觉得案件必须快速处理，否则矛盾将扩大。在深入了解了双方当事人的意见之后，笔者主持所有的旁听人员和当事人开了一个“圆桌会议”，开导开导情绪激动的人们：
“两个老汉闹别扭，
儿子不该太过格。
李家玩笑开得大，
赔礼本该走在前。
闯祸灌粪太不该，
触犯国法要判刑。
原告谅解恩情大，
磕头谢恩只当父。”
认真的品味了法官的小诗，旁听的双方助威者平静了下来，觉得有道理。
原告先说了：“我自己老了老了，还管不住自己的嘴，让王家老人心里不舒服，是应该赔礼在先的。现在被告一冲动做了过格的事情，考虑到其本意是给父亲讨说法，只当是自己小孩犯了错，只要能讲个礼，也不追究什么刑事责任了。”被告一家子也逐渐想通了，觉得的确对不住李老汉，现在只当给四毛认个“干爸”，磕个头也是应该的。
一个在地方上沸沸扬扬、惊动了两级政府的案件，开庭当天引用了地方风俗，由被告来到原告的家中，在法官的主持下，行了一个“跪拜”之礼，一切归于平静。
[存在争议]
在民事审判实务中，法官常常要面对风俗习惯。有时它与法律一脉相承、相互协调，我们称之为善良风俗，并以公序良俗为原则在民事审判中加以运用。有时它因袭封建传统，扼杀自由和权利，与法治精神格格不入，我们称之为恶俗，坚决否定与摈弃。还有些风俗习惯，植根于农耕社会，长期以来在人们头脑中根深蒂固，而现在法律正在与之展开激烈的冲突与对决，在这场对决中法官扮演着重要角色，也承受了巨大的压力。
在审理案件中，引用民俗，是否恰当？是否合法？尚存在争议。
民国以后，下跪磕头作为封建的礼节被官方废除，作揖改成了握手，打千和下跪磕头改成了敬礼和鞠躬。而在民间，下跪磕头还一直延续下来，但在正统的言论中，已被作为封建残余被贬斥。尤其是1949年以后，下跪磕头在民间也逐渐被淘汰了。
但是，下跪磕头作为流行了五千年的古代礼节，仍然在社会生活中发挥着许多的作用。
对于本案的处理方案，有人说是一种落后，是倒退，是对法制社会的亵渎。因为笔者在农村处理案件多年，对此另有感悟，深感地方稳定和谐的重要。在一个小范围内，用地方群众都认可的方法来处理案件，如果可以促进人们在以后的生活中和平共处，达到教育目的，那么这样的处理方案就是可行的，至少在一个特定的范围内是可行的。
也许这是笔者的一孔之见，但是看到多年后案件中李王两家和睦相处，则甚感欣慰，乡村法官自有乡村法官的独特见解，一切和为贵。
[解读民俗]
民间的风俗习惯，简称民俗，是一个地方多年来人们约定俗成的一种文化现象。每个时代、每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，大抵可以分为两个部分：
1、基础部分。基础部分与社会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务关系，如饮食、服饰以及节日的礼节等；
2、类法部分。类法部分相对于基础部分而言，层次较高，已经有相对明确和严格的责任与义务，涉及到家庭关系、行业规则以及处理纠纷等方面。
后一类层次较高的民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者颁布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，有学者称为民间法。
什么是民间法？有两位学者的观点比较有代表性。
云南大学
不论从什么角度看，本案中的“跪拜赔礼”之法，依笔者的理解，在一定意义上，就是属于“民间法”的范畴。
如果可以平息纠纷，稳定一方，只要不违背国家大法，我想，“民间法”也可一用。
[理论依据]
当前我国民众法律意识的淡薄，以及法律的力量在解决民事纠纷中的力不从心，这样的社会现实给民俗在社会转型时期在司法中的运用提供了广阔的空间，民俗以其约定俗成的规范以及强制力能在具体的纠纷当中起到更加合理地解决纠纷以促进社会和谐的社会效果。
可以成为“民间法”的民俗，从内容上看，不仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。它不仅仅作为社会学意义上的社会现象而存在，同时更存在着一个规范化的过程，具有了法律上的意义。作为一种社会规范的民俗，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，抑或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为”。按照
民俗是民间社会基于生产生活经验而产生，而这种经验则是特定的历史背景，社会现实以及历史与文化背景的综合体现。故而，民俗对立法、司法、执法各个环节都有着深刻的影响，而这种影响则通过司法审判直接作用于社会。
从本质上讲，法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[4]著名法学家霍姆斯曾经说过：任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。[5]
在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断发展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一些则保留在了民间。当前我国法律体系中虽然未将民俗习惯纳入到法律渊源中，但也有学者认为，民俗中的制度化规则，虽是由风俗习惯长期演变而来，却在不同程度上可以被我们视为法律。[6]
在法律与风俗习惯的冲突中，法官应当坚持何种法理念？在构建和谐社会的目标下，法官又如何运用司法智慧达致“案结事了”？法律至上、服从法律是法官的第一职责。在无法调和的情况下，法官应当勇于对抗“多数人的暴政”，虽然我们可能遭致抵制、闹访、拒绝执行等，但这是法律战胜习惯的斗争中可以承担的代价。如果法官在习惯的强大势力面前屈服，则会让法律蒙羞，让法治之光暗淡，让社会倒退。
在和谐司法的民事政策下，法官应当学会融通历史和未来，学会协调冲突与竞争，学会沟通与说服，学会价值判断和衡量利益，在调解中减少振荡，渐近的而不是激进地瓦解习惯势力。在推行法治的过程，不断吸取民间社会的合理因素，在新的法律实践当中积累新的生活经验，在使法律的精神融入整个社会的同时，更将传统的乡土社会带入到现代法治社会，逐步建立起一个现代的、多元的的和理性的社会。具体到案件的处理中，法官应当用“案结事了”来检验审判效果，不管你认为这种中庸态度是否可取??事实上，当下中国基层法官正在这样实践法律。
[引用注释]
[1] 田成有著：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年6月第一版 第99页。
[2] 梁冶平著：《民间法、习惯和习惯法、“习惯法和国家法》，载《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社1996年版 第5页。
[3] 费孝通著：《乡土中国•生育制度》，北京大学出版社，1995年版 第４７页。
[4]梁治平著：《法律的文化解释》，读书•生活•新知三联书店，1994年版 第6页。
[5] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2。
[6]林端：《韦伯法律社会学的两大面向》，载《儒家伦理与法律文化》，台北巨流图书公司1994年版 第153?168页。
[参考文献]
[1]王学辉著：《双向建构：国家法与民间法的对话与思考》，《现代法学》1999年1期。
[2] 黄颂杰 王苗军著：《论民俗在审判中的运用》。
[3]费孝通：《乡土中国•生育制度》。
[4]李龙：《良法论》。
[5]费孝通著：《乡土中国•生育制度》，北京大学出版社，1995年版 第50页。
[6]朱永泉：《法官如何应对风俗习惯的冲突》。
