[案情]

原告王群。

被告某市规划建设局。

第三人某市征地事务所。

2001年8月16日，某市国土资源管理局（以下简称国土局）与某市地产开发总公司和海门市汽车货运公司签订了一份《国有土地使用权出让合同》。约定：某市国土局将位于市区中心、编号为土地招商洽谈会第18号、规划用地面积为43094平方米的地块出让给某市地产开发总公司和海门市汽车货运公司，其位置与四至为：东至林舍村生产河岸，南距北址向南190米，西至东亭南路护坡边线，北至串场河绿化带，该地块按照批准的总体规划是建设一类住宅（别墅小区）。2001年11月22日，江苏省国土资源厅作出国土资地复[2001]491号《关于某市2001年度第九批次小城镇建设用地的批复》，批准某市国土局拟定的农用地转用方案和补充耕地方案，将某镇八林村的集体农用地5.0950公顷转为建设用地。同时批准某市国土局拟定征用土地方案，将某镇八林村的集体农用地5.3788公顷征归国有。2003年6月2日,某市国土局发布了国土资拆告（2003）02号《拆迁公告》，并于同日向第三人某市征地事务所颁发了拆迁许可证。该许可证明确拆迁范围是：东至纸箱厂西侧生产河中心线；南至沟中心线；西至东亭南路东边线；北至串场河南岸1.5米。拆迁期限自2003年6月3日至2003年8月30日。2003年8月5日，第三人某市征地事务所经某市国土局批准，将拆迁期限延期至2006年12月31日。2003年11月7日，某市国土局与海门市南方货运有限公司（原海门市汽车货运公司）、某市秀峰工贸有限公司签订《补充协议书》，约定将土地招商的18号地块受让方变更为海门市南方货运有限公司、某市秀峰工贸有限公司。2005年10月5日和10月20日，第三人某市征地事务所分别发布《关于拟定水上乐园拆迁估价机构的公示》和《关于选定水上乐园拆迁估价机构的公示》，确定了此次拆迁的房屋评估机构为某市房地产估价有限公司。原告王群的房屋属于此次拆迁范围，该房屋产权为原告和其妻梅存林共有。在拆迁过程中，因原告坚持“安排宅基地建房”的要求，第三人未能与原告就拆迁安置补偿事项达成协议，第三人遂向被告某市规划建设局（以下简称规建局）申请裁决。某市规建局于2006年9月7日受理后，将第三人申请书副本以及答辩通知书、裁决告知书、调解通知书、补偿安置方案和产权调换房源清单等送达给原告，并于2006年9月13日组织拆迁当事人进行调解。在调解未果的情况下，被告于同年10月17日作出《行政裁决书》，以原告要求安排宅基地建房的要求没有法律依据等为由，依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》等规范性文件的规定，裁决：1、拆迁补偿。第三人补偿原告92422.32元，其中房屋面积56.99平方米，补偿68442.60元，临时安置补偿6154.92元，住宅搬家补助费800元，附属物及装饰装璜补偿5035元，其它自建房86.87平方米，补偿11934.80元,重新办证工本费55元。2、拆迁安置。第三人以八林村拆迁安置楼204室对原告进行安置，安置房建筑面积为63.94平方米，安置房价格为76472.24元，车库12456元（2单元9号车库）。第三人须于2007年11月30日前向原告交付产权调换房。原告实行自行过渡。原告的拆迁补偿费抵充产权调换房购房款，差价部分3494.08元于交房之日起一次性给付原告。3、原告自收到裁决书之日起16日内搬出某镇八林村十五组拆迁房屋，交第三人拆除。原告不服该裁决，于2007年1月29日向某市人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告规建局作出的《行政裁决书》。另外，原告之妻梅存林持有的第062305009号《村镇房屋所有权证》，载明梅存林的房屋建筑面积合计为73.55平方米。

[争点]

1、土地管理部门是否有权颁发拆迁许可证及拆迁许可证的合法性;

2、征地事务所作为拆迁人是否合法;

3、被告作出的行政裁决认定事实是否清楚、证据是否充分;

4、被告作出的行政裁决的程序合法性;

5、被告作出的行政裁决适用依据是否正确。

原告王群诉称，原告之妻梅存林有位于东台镇八林村十五组的集体土地性质的房屋一处。2006年10月17日，被告向原告下达《行政裁决书》，裁决拆迁该处房屋。原告认为，一是裁决书认定事实错误。依照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁许可证的发放主体应为建设规划行政部门，而本案第三人领取的拆迁许可证，批准单位为国土部门，所以裁决书所依据的拆迁许可证是违法的；二是该裁决确认的拆迁人主体错误。第三人某市征地事务所作为土地中介组织依法不具备拆迁主体资格；三是被告对原告不服评估提出的异议没有依法组织重新评估，而是由原评估机构进行复核，驳夺了原告的异议权。

被告某市规建局辩称，首先，根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，某市人民政府于2003年5月16日作出《29号会议纪要》，将本市城市房屋拆迁管理职能由市规建局划转到市国土局。此后，某市人民政府于2005年4月7日又作出《20号会议纪要》，将市国土局履行的城市房屋拆迁管理职能又调整到市规建局。因此，市国土局于2003年6月2日核发的拆迁许可证,是依据其自身的职权作出的行政许可行为，符合法律的规定;其次，第三人为事业法人单位，符合拆迁人的条件，被告依据拆迁许可证将第三人确认为拆迁主体并进行裁决是正确的;再次，原告在法定期限内没有对评估报告提出异议，又未书面申请重新评估，故原告认为被告驳夺其要求重新评估的权利的理由不能成立。因此，被告作出的《行政裁决书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。

[审判]

某市人民法院经审理认为，被告某市规建局根据第三人的申请，有权依照法律法规和其他规范性文件的规定，对原告与第三人之间的拆迁纠纷作出行政裁决；本案第三人是取得法人资格的事业单位，领取了拆迁许可证，依法具备城市房屋拆迁的主体资格；被告未经房产管理部门确认，仅依据1984年航测图所反映的建筑物进行实际测量并确定建筑面积，其作出的行政裁决，认定事实不清，主要证据不足；被告超过30日的裁决期限，在裁决程序上存在瑕疵；原告对估价机构的评估结果有异议，被告没有委托专家评估委员会进行鉴定，而仅以第三人单方委托的房地产评估机构所作的评估结果为依据作出行政裁决，其程序不具有合法性。据此，某市人民法院依照《城市房屋拆迁管理条例》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等规范性文件的规定，经院审判委员会讨论决定，判决撤销被告某市规建局于2006年10月17日作出的拆迁行政裁决。判决宣告后,双方当事人在法定期限内均未提出上诉,一审判决发生法律效力。

[评析]

城市房屋拆迁是我国在土地所有权与房屋所有权分离的基础上建立的一项制度，也是目前我国经济生活中争议最大、纠纷最多的一项制度，每年因房屋拆迁诉至法院的行政案件占有相当的比例。本文涉及到的几个问题在城市房屋拆迁中经常遇到，在实践中，有的问题颇有争议。现笔者就这几个问题谈谈个人一孔之见。

一、关于土地管理部门是否有权颁发拆迁许可证的问题。

《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）第五条第二款规定：“县级以上人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。……”。据此，笔者认为，负责地方拆迁管理的应当也只能是一个政府部门，是地方政府中有着拆迁管理职责的部门。至于具体是房地产行政管理部门、建设行政主管部门还是其他政府部门来负责拆迁管理，则由地方人民政府依法确定。具体到本案，2003年5月16日，某市人民政府颁布的第29号《关于市城市房屋拆迁管理办公室机构划转的会议纪要》规定：某市规建局履行的城市房屋拆迁管理职能及其下属单位市城市房屋拆迁管理办公室整体转到某市国土局，由某市国土局领导开展工作。据此，2003年6月2日某市国土局向第三人颁发拆迁许可证,是其履行职责的行为，不违反《条例》第五条第二款的规定。

二、关于第三人的拆迁人资格问题。

有人认为，根据《条例》第四条第二款“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位”的规定，《条例》规定的拆迁人没有限定一定是建设单位。换言之，只要是单位，又取得了拆迁许可证，就具有拆迁人的资格。就本案而言，第三人是依法取得法人资格的事业单位，领取了拆迁许可证，依法具备城市房屋拆迁人的主体资格。

笔者认为上述观点值得商榷。笔者认为，如果承认征地事务所作为拆迁人的合法性，必将造成既是裁判员又是运动员的事实。《条例》规定颁发拆迁许可证必须具备五个前置要件：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。征地事务所作为拆迁人不可能具有建设项目批准文件，因为真正的项目并没有确定。如果承认征地事务所作为拆迁人的合法性，必将破坏《条例》所确定的原则，必将给城市房屋所有人一种不安全的感觉，必将造成裁判员和运动员合二为一的状况，必将破坏《宪法》所确定的保护私有财产的原则。征地事务所作为拆迁人的确在一段时期内为地方政府的第二财政，为不少地方政府和有关部门所推广，但它破坏了一种法律秩序，依法应予纠正。

三、关于被告作出的行政裁决认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。

1、关于原告被拆迁房屋的合法建筑面积。

房屋的拆迁面积是作出行政裁决时需要查清的主要事实之一。本案中，原告主张其合法的建筑面积为73.55平方米，有房屋所有权证为证。被告认为，原告在评估期间没有提供合法有效的房屋所有权手续，评估报告记载的面积56.99平方米是经过实际测量的，因而是合法有效的。

《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定：“拆迁评估应当综合考虑与被拆迁房屋相关的下列因素：……（三）建筑面积：房屋所有权证书载明的建筑面积或者房产管理部门确认的实际测量面积。”建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第三项规定：“房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；……”。本案中，原告在被告组织拆迁当事人进行调解时，对房屋的建筑面积提出异议，对此被告未进行认真的复核，仅依据未经房产管理部门确认的实际测量面积，认定原告被拆迁房屋的合法建筑面积为56.99平方米，并作出行政裁决，违反了前引地方法规和部门规章的规定，其行政裁决认定的主要事实证据不足。

2、关于被裁决主体。

在拆迁行政裁决中，应以被拆迁房屋的产权人（包括产权共有人）作为被裁决主体。本案所涉的《村镇房屋所有权证》载明的所有权人是原告之妻梅存林，没有记载原告为共有人。虽然梅存林和原告是夫妻关系，但《行政裁决书》没有将所有权人梅存林列为被拆迁人，也没有反映被拆迁房屋的共有性质，显而易见，被裁决主体错误，拆迁裁决认定的主要事实不清。

四、关于行政裁决的程序合法性问题。

1、关于《行政裁决书》的裁决期限问题。

《条例》第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”本案中，被告是2006年8月8日收到《裁决申请书》的，但其作出裁决的时间是同年10月17日，已超过30日的裁决期限。笔者认为，被告在裁决程序上这一瑕疵，可通过向被告发司法建议等形式，促使其在今后的拆迁工作中加以纠正，而不宜认定程序违法。因为拆迁工作面广量大，要使每一份拆迁裁决书都在30日内作出，不太符合拆迁工作的实际。如果仅仅因为超过期限作出拆迁裁决法院就以程序违法予以撤销，势必影响拆迁工作的效率，还可能会给被拆迁人的权益带来不利影响。

2、关于由拆迁人确定评估机构的合法性问题。

房地产评估结果的准确与否，与评估机构的水平、评估人员的水平有密切关系。因此，《条例》对参加房屋拆迁评估的机构提出了明确要求。

本案第三人依据《某市城市房屋拆迁评估管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第六条“一般由拆迁当事人通过协商确定或者抽签方式确定，具体可由评估机构向拆迁当事人提出估价意向，拆迁人在有估价意向且符合条件的评估机构中预选一家评估机构，以书面或公告形式征询被拆迁人意见”的规定，通过公示确定评估机构。而《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十九条第一款规定：“对被拆迁房屋进行房地产市场价评估的机构由拆迁人和被拆迁人共同选定；拆迁人和被拆迁人不能达成一致的，由房屋拆迁管理部门在符合条件的评估机构中抽签确定，房屋拆迁管理部门应当在抽签前三日在拆迁地点公告抽签的时间和地点。”笔者认为，某市《暂行办法》的上述规定与《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的上述规定相悖，根据我国现行立法体系规定的原则，“下位法”应当服从“上位法”，要与“上位法”保持一致。《暂行办法》作为某市人民政府制订的行政措施，因其规定与《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的规定不一致，人民法院应不予参照适用。

本案第三人未经被拆迁人同意，擅自单方委托，没有严格按照法定程序确定房地产评估机构，其程序违法。而被告仅以第三人单方委托的某市房地产估价有限公司的评估结论为依据作出行政裁决，显然不能令人信服。由于第三人在评估机构的选择上未遵循法定程序，故被告作出行政裁决的程序不具有合法性。

3、关于被拆迁人对评估报告有异议，被告应否组织复核的问题。

根据建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条“拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估”和第二十二条“拆迁当事人对原估价机构的复核结果有异议或者说另行委托估价的结果与原估价结果有差异且协商达不成一致意见的，自收到复核结果或者另行委托估价机构出具的估价报告之日起5日内，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定”的规定，本案原告如对估价机构的评估结果有异议，应当在5日内提出书面申请要求复核或进行技术鉴定，但被告未能在规定的期限内提出书面申请，故原告认为被告非法驳夺其对拆迁房屋估价的异议权，其理由不能成立。

五、关于行政裁决适用依据是否正确的问题。

本案被告适用的规范性依据是《条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等。原告认为，原告拆迁房屋所在土地的性质属农村集体土地，应属于《中华人民共和国土地管理法》的调整范围，被告作出的《行政裁决书》适用的依据不当。

笔者认为，根据《条例》第二条 “在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，适用本条例”的规定，《条例》所调整的是在城市规划区内国有土地上进行的拆迁活动。根据有关法律规定，需要在集体土地上进行开发建设的，应当先行征用土地，将集体土地国有化，然后再实施房屋拆迁。本案中，原告被拆迁房屋所在土地原属农村集体所有的性质。2001年8月16日，某市地产开发总公司和海门市汽车货运公司通过出让的方式取得了该幅土地的使用权。此后，经江苏省国土资源厅批准该幅土地由农用地转为建设用地，并同时征为国有,补办了征地手续,第三人也已申请领取了拆迁许可证，应该说，被拆迁房屋的土地性质已经转变为国有，被告的房屋拆迁行为属于因城市开发建设而征用集体土地实施的拆迁。因此，被告适用《条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》作出行政裁决是正确的。

六、关于拆迁许可证的合法性问题。

《条例》第六条规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。房屋拆迁许可证是拆迁人获准房屋拆迁的证明文件。笔者认为，对于拆迁行政裁决的审查至少应包括两个方面：一是拆迁管理部门颁发拆迁许可证的行为；二是被诉拆迁行政裁决行为。这是因为尽管拆迁许可行为是独立的具体行政行为，但其合法与否，势必影响到拆迁裁决的效力。因此，应当将拆迁许可证作为行政裁决的前置行为进行实质审查。

尽管本案向第三人颁发房屋拆迁许可证的行政机关是某市国土局，但提供房屋拆迁许可证合法性相关证据的应当是本案被告。本案的被告在2007年2月2日收到应诉及举证通知书后，无正当理由未能在法定期限内向本院提交证明拆迁许可证合法性的主要证据、依据，应承担举证不能的法律后果。由于水上乐园是房地产开发项目，根据《条例》第七条的规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿资金证明等。此条规定了申请领取房屋拆迁许可证必须具备的资料。本案被告在法定期限内未能提交涉案土地的建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件等资料，应当认为某市国土局向第三人颁发的拆迁许可证没有证据、依据。因此，由于国土局向第三人颁发的房屋拆迁许可不具有合法性，故被告作出的《行政裁决书》也是违法的。

附：相关的法律规定

国务院《城市房屋拆迁管理条例》

第四条第二款  本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。

第五条第二款  县级以上人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。

第十六条  拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。

《江苏省城市房屋拆迁管理条例》

第九条 拆迁人应当依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和本条例规定对被拆迁人给予补偿。拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行产权调换，被拆迁人有权选择补偿方式，但下列情形除外：（一）拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿；……

第十八条 拆迁评估应当综合考虑与被拆迁房屋相关的下列因素：……（三）建筑面积：房屋所有权证书载明的建筑面积或者房产管理部门确认的实际测量面积。

第十九条第一款 对被拆迁房屋进行房地产市场价评估的机构由拆迁人和被拆迁人共同选定；拆迁人和被拆迁人不能达成一致的，由房屋拆迁管理部门在符合条件的评估机构中抽签确定，房屋拆迁管理部门应当在抽签前三日在拆迁地点公告抽签的时间和地点。

建设部《城市房屋拆迁估价指导意见

第二十条  拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估。

第二十二条  拆迁当事人对原估价机构的复核结果有异议或者说另行委托估价的结果与原估价结果有差异且协商达不成一致意见的，自收到复核结果或者另行委托估价机构出具的估价报告之日起5日内，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》

第十条第三项  房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；……

《中华人民共和国行政诉讼法》　

第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
　　（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
　　（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
　　１、主要证据不足的；
　　２、适用法律、法规错误的；
　　３、违反法定程序的；
　　４、超越职权的；
　　５、滥用职权的。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

第二十六条  在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。