[案情]

2006年8月9日夜晚9时许，张某下班回家，在距离住宅小区大门口不远处，被甲、乙二人持刀拦住搜身。甲、乙称：“借点钱花！”。结果二人只搜到39元，“还有吗？！”张某害怕：“真的没带，我家就在这个小区，家里有，你们跟我去取吧。”甲、乙说：“行！”二人收起匕首，跟着张某到其家中。张某拿出仅有的920元现金交给甲、乙二人。甲、乙二人遂离去。后甲、乙二人因另案导致本案案发。

[焦点]

被害人张某“主动”带抢劫人回家取钱能否因此认定甲、乙二人为入户抢劫？一种意见认为不构成入户抢劫。理由为，抢劫行为发生在小区外，甲、乙二人只是在张某的主动带领下到其家中取钱，没有入户抢劫的故意，并且在张某的家中也未当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应在“三年以上十年以下有期徒刑”刑期内量刑。另一种意见认为构成入户抢劫，应在“十年以上有期徒刑”刑期内量刑。

[评析]

刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）……。”由此可见，入户抢劫是抢劫罪加重处罚的情节之一。刑法理论上认为，某一罪名的犯罪构成可以分为基本犯罪构成与派生犯罪构成。基本犯罪构成是指刑法分则对某种通常性犯罪行为所规定的犯罪构成。派生犯罪构成是指刑法分则对某种常见犯罪行为中变更、增添某个具体要件，从而独立地确定了法定刑的犯罪构成。入户抢劫是派生于抢劫罪，刑法第二百六十三条前半段规定的是基本构成的抢劫罪及其刑罚，该条后半段规定的是派生构成的抢劫罪及其刑罚。派生罪又可分为加重犯和减轻犯。显然，入户抢劫是属于加重犯之一。“入户抢劫”是对抢劫罪基本犯罪行为中增添了“入户”这个具体要件，从而确定了比基本抢劫罪更重的法定刑。

2005年最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对“入户抢劫”的认定提出应当注意以下三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。

在本案中，笔者同意第二种意见，认为构成入户抢劫。

第一、甲、乙二人进入张某家中的行为具有“非法性”。 如何界定“入”的“非法性”？笔者以为应考察行为人入户时是否征得住户的人同意或进入的理由是否合理、正当。如果行为人在入户前没有征得住户的人同意，也没有合理、正当的进入理由，不管其进入方式是否合理的，均视为非法侵入。从本案看，张某主观上反对甲、乙进入其家中。甲、乙进入张某家中目的为了非法取财，不存在合理、正当的进入理由，其行为具有“非法性”。
　　第二、甲、乙二人进入张某家中具有抢劫的犯罪故意。甲、乙在入户前即小区之外就有抢劫的犯罪意图，且该犯意一直持续到张某的家中。在张某因害怕而提出“家里有，你们跟我去取吧”之后，甲、乙二人对进入张某家中取钱，持有“有持无恐”的心态，并有“放任甚至希望”的态度。

第三、甲、乙二人进入张某家中的行为在客观方面上具有“当场使用暴力或胁迫”的性质。甲、乙二人在小区外当场使用了暴力（持刀拦住搜身），在张某提出“家里有，你们跟我去取吧”之后，甲、乙二人虽然收起了匕首，但二人在“有持无恐”的心态下，有随时拔出匕首的可能，对张某从小区外到其家中这段路程中又存在胁迫的性质。张某也正是在甲、乙二人的精神强制之下，因恐惧而不敢反抗，从而从家中取出现金交给甲、乙二人。

通过以上的分析，甲、乙二人的行为在构成抢劫罪的同时，又符合抢劫罪加重处罚的情节之一??入户抢劫的构成，应在“十年以上有期徒刑”刑期内量刑。