【案情】

2004年4月22日，原告海安县老坝港信用社(以下简称信用社)与被告海安县爱之缘服饰有限公司(以下简称爱之缘公司)签订了一份最高额抵押担保借款合同，爱之缘公司以平缝车、电子套结机等设备作为抵押物向信用社借款，在抵押期限内，信用社向爱之缘公司发放贷款额度不超过76.3万元，同时办理了抵押物登记。合同签订后，爱之缘公司分两次向信用社借款45万元。贷款到期后，被告爱之缘公司未履行还款义务，信用社向法院起诉，要求爱之缘公司归还借款45万元及利息；如果爱之缘公司不能履行还款义务，请求行使抵押权。

审理中，第三人上海贵宏实业发展有限公司扬州分公司(以下简称贵宏公司)申请参加诉讼，要求确认原、被告签订的抵押合同无效。经查明：2003年9月23日，贵宏公司与爱之缘公司签订销售合同一份，约定贵宏公司将平缝车、电子套结机等设备出售给爱之缘公司，总价款92.5万元，同时约定，货款未付清之前，货物产权仍归贵宏公司所有。合同签订后，贵宏公司按约交付了该批设备，爱之缘公司给付货款543582元，尚欠货款381417元未能给付。2005年12月19日贵宏公司向法院起诉，要求爱之缘公司给付所欠货款，案经法院调解结案，贵宏公司已申请执行，案件正在执行中。

【焦点】

抵押人以没有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为是否有效，抵押权是否适用善意取得制度。

【审判】

对于上述争议，审理中存在两种观点：

第一种观点认为，抵押人以没有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为无效，动产抵押权不适用善意取得。理由：一是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条规定：“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押的，应认定抵押无效。”二是善意取得对所有权人的保护极为不利；三是抵押不转移对抵押物的占有，抵押权人对抵押物不能实际控制，所以作为第三人的抵押权人不能对抗抵押物的真正权利人。

第二种观点认为，债务人用来抵押的财产，事实上是债务人合法占有和使用，抵押权人与债务人订立抵押合同时，没有理由不相信用来抵押的财产属债务人所有，抵押权人主观上善意无过错，而且该抵押物依法办理了抵押登记，抵押权人的抵押权属善意取得，应认定该抵押合同有效。

最终一审法院依据第二种观点，确认原、被告之间的抵押合同有效。

【评析】

善意取得制度作为物权法上的一项重要制度，是适应市场经济发展需要而产生的一项交易规则，对于维护交易安全、鼓励交易起着十分重要的作用，其本质上是为了平衡所有权人利益和善意第三人利益。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，它是指无处分权人将其占有的他人财产交付于第三人，若第三人取得该财产时是善意的，则该第三人取得财产所有权，原财产所有人不能要求第三人返还该财产。

我国《民法通则》虽未确认善意取得制度，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”这一规定实际上是以司法解释的方式确认了动产所有权的善意取得。

同样，在担保物权领域，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条和第108条已对动产质权和留置权善意取得作了规定，而对同为担保物权的动产抵押权是否适用善意取得并没有明确规定。无处分权人与善意第三人签订抵押合同时，该第三人能否对抵押权主张善意取得？对此，理论与实务分歧很大。

笔者认为，动产抵押权应当适用善意取得。理由：一、动产抵押权的善意取得是促进市场交易安全、便捷的客观需要。对抵押权人利益的保护是动产抵押制度的关键，对交易安全的保障是动产抵押制度正义的基础。善意取得制度是一种以牺牲财产的静的安全为代价来保障交易动态安全的制度。交易的安全、便捷是市场经济发展的必然要求。在现代市场经济条件下，如果法律要求第三人每签订一个合同都要查实抵押人是否对抵押物享有处分权，那不仅要增加交易成本，还会妨害市场经济的发展；如果为保护所有人的利益而认定抵押人以他人的财产设定的抵押无效，必然导致大量已建立的交易关系归于无效，最终将使安全、便捷的价值难以实现。二、动产抵押权的善意取得符合动产占有的公信力理论。占有一直是享有动产物权的公示方法。由于占有具有享有动产物权的公信力，占有人在占有物上行使的权利被法律推定为占有人合法享有。第三人只要善意地信赖占有人对该动产享的处分权并加以受让，就确定地取得动产的权利。对以他人财产设定抵押来说，抵押人虽然对抵押物无处分权，但抵押人对抵押物的占有却足以产生抵押人对抵押物有处分权的公信力，故抵押人对其占有的动产，行使的设定抵押的处分权，法律推定抵押人享有，第三人只要是善意的，就应当取得抵押权。同时，这一理论，也限定了只有采用占有为公示方法的动产抵押，才可以适用善意取得。三、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”这里讲的“擅自处分”，应认为既包括处分所有权，也包括担保物权，而抵押权是担保物权的一种。综上，采用占有为公示方法的动产，虽然抵押人无处分权，以其作为抵押物适用善意取得是有法理基础和实践意义的。

但是，由于抵押是债务人或第三人以不转移财产占有的方式，将财产用来作为债务的担保的，而抵押权设立时对抵押物有法定登记、约定登记和不登记三种情况，所以动产抵押权适用善意取得，除符合善意取得的一般要件，即第三人主观上为善意、善意第三人与无处分权人的行为合法有效及无处分权人合法占有动产外，应根据抵押设定的情况区别对待。一是设立抵押时，抵押物进行了登记，该抵押合同有效，抵押权人取得抵押权，其行使抵押权取得的抵押物可善意取得；二是抵押人将无处分权但合法占有的财产抵押，未办理抵押登记的，抵押权人不能取得抵押权，因为抵押合同未经公示不能取得公信力。