[简要案情]

2004年1月至5月，被告人周俊单独或伙同被告人吕建良、魏勇，采用乘人不备的手段，在中电电气集团盗窃5起，窃得130取向硅钢片12卷，计29.656吨，赃物折款计404891元。其中被告人周俊单独盗窃2起，窃得130取向硅钢片4卷，计9.7吨，赃物折款132433元，被告人吕建良明知是赃物仍予以收购；被告人周俊、吕建良、魏勇共同盗窃2起，窃得130取向硅钢片4卷，计11.56吨，赃物折款152312元；2004年5月20日被告人周俊、吕建良共同盗窃1起，窃得130取向硅钢片4卷，计8.8吨，赃物折款120146元，因担心被门卫发觉将赃物从厂区另一大门送回。2004年6月至7月13日，被告人魏勇应被告人周俊的要求，向被告人周俊提供了由其保管的空白出门证若干份。被告人魏勇5次为被告人周俊虚开的出门证加盖印章，为被告人周俊、吕建良转移赃物提供便利。被告人周俊伙同被告人吕建良5次窃得中电电气集团130取向硅钢片15卷，计43.42吨，赃物折款623511元。案发后，被告人周俊仅退出赃款10000元及用赃款购置的轿车、电脑、摩托车等物。被告人吕建良仅退出赃款10000元。被告人魏勇退清了所得赃款三万余元。

[争议问题]

本案在审理过程中争议较大的有以下问题：

1、2004年5月20日被告人周俊、吕建良共同盗窃1起，窃得130取向硅钢片4卷，计8.8吨，赃物折款120146元，因担心被门卫发觉将赃物从厂区另一大门送回。两被告人该起盗窃行为是未遂或未遂？

2、2004年6月至7月13日，被告人魏勇应被告人周俊的要求，向被告人周俊提供了由其保管的空白出门证若干份。被告人魏勇5次为被告人周俊虚开的出门证加盖印章，为被告人周俊、吕建良转移赃物提供便利。被告人周俊伙同被告人吕建良5次窃得中电电气集团130取向硅钢片15卷，计43.42吨，赃物折款623511元。三被告人的行为是构成职务侵占罪抑或是盗窃罪？

3、被告人魏勇在共同盗窃犯罪中属主犯还是从犯？

[解析评议]

有一种观点认为：被告人周俊、吕建良窃得硅钢片出企业大门时遭门卫盘查，周谎称厂区改造要绕道送货到车间，因担心被门卫发觉将赃物在出厂门后从另一大门送回。因该大门门卫已与另一大门门卫联系查询，该货物未失去控制，故应认定为盗窃未遂。

盗窃犯罪中，“失控说”是区分既遂、未遂的通说。如何认定“失控”，必须结合案件的事实，考察控制方的行为及盗窃行为人的主观心态、客观行为。本案中，两大门间相距近千米，且一为东门、一为北门。门卫间用对讲机联系查询有笔录在案，毋庸置疑。但该货物事实上离开了封闭的厂区，门卫对该货物既无法控制且丧失了实际控制，被告人周俊、吕建良用车拉着货物，实际控制着货物，已构成盗窃既遂。被告人周俊、吕建良担心被门卫发觉而将赃物从厂区北门送回，是被告人周俊、吕建良在完成盗窃行为后对该行为的自我评判，所以这一行为是对赃物的处分，不影响盗窃罪既遂的构成。并且，怕罪行败露是犯罪分子共同的心理特点，被告人周俊在庭审中交待证实其只是担心被门卫发觉而非确定已被发觉，难道害怕罪行暴露甚至罪行暴露而送回赃物，可以认定为未遂吗？

以门卫已与另一大门门卫联系查询、门卫视线能看见，认为该货物未失去控制，故认定为盗窃未遂。这种观点有失偏颇，扩大了“控制”的外延。以此推理，被告人是否有条件将车辆开走？如被告人将车辆开走，其行为又如何定性？依检察机关的观点，与其说被告人周俊、吕建良的行为是盗窃未遂，还不如认定为中止。

有一种观点认为上述犯罪能够得逞，被告人魏勇起决定性作用，并认定其为主犯，故该五起行为应以职务侵占定罪。

综观全案： 2004年1月至5月被告人周俊单独或伙同被告人吕建良、魏勇，采用乘人不备的手段，在中电电气集团盗窃5起，其中二次被告人魏勇望风。后被告人周俊担心被门卫发觉而求助于被告人魏勇。被告人魏勇作为分公司成本会计，保管有空白出门证，被告人魏勇明知被告人周俊意在盗窃仍出于朋友之请而向周提供了空白出门证，周填好后由魏盖上印章，于2004年6月至7月13日间持出门证盗窃5次。事后，魏将门卫收取的出门证偷出予以销毁。

1、盗窃的犯意被告人是周俊提起，因被告人周俊担心被发觉，因其与魏关系好且魏有开出门证的权力而将魏拉进来。由此可见，被告人周俊的犯意是盗窃本单位的硅钢片。

2、每次使用出门证，都是被告人周俊填好后，交由被告人魏勇盖章，被告人周俊在盗窃后凭证骗取门卫信任。由此可见，被告人魏勇对被告人周俊是否进行盗窃、何时盗窃、盗窃数量，事先无共谋，被告人魏勇盖章的行为是对被告人周俊盗窃行为的一种被动应付和放任。

3、被告人魏勇供述，其提供出门证，周用后其就收回。周共计给其三万元左右。两被告人均认为周所给为好处费，事实上，双方并未对如何分赃有过任何约定，而本案被告人周俊销赃得款近五十万元。由此可见，两被告人无共同侵占的故意，只能认定被告人魏勇为被告人周俊盗窃提供帮助。

4、出门证只是货物进出厂门的说明，并非企业财物流转的记帐凭证。企业原辅材料、库存物资不是通过出门证来记帐的，这是财务常识，凭出门证无法查核原辅材料、库存物资损溢情况。由于该企业管理制度的不完善，被告人周俊为了盗窃的顺利进行和不被发现，而在2004年6月至7月13日间使用了出门证，5次窃得中电电气集团130取向硅钢片15卷计43.42吨。正如被告人周俊、魏勇交待，“有时门卫问一下，门卫关系好问也不问”。考察认定案件的事实，必须依据该企业的实际状况，而不能按照纸上、墙上的规定。

所谓利用职务之便是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理本单位财产的便利条件。在职务侵占罪中，该便利条件与被侵占财物间应是直接对应的关系，具有了该条件，就实际掌握这些财物。结合本案，虽然被告人魏勇作为分公司成本会计保管有空白出门证，但与实际掌握财物尚有不少中间环节，如调拨人员、财物专门保管员等。假设该企业管理制度完善并能落实，单凭被告人魏勇的行为，显然不能将单位的财物转移出门。所以，被告人魏勇只是为盗窃犯罪提供了一定的便利条件，被告人周俊等人利用企业管理制度的不完善，才导致被告人周俊等人能堂而皇之的将企业六十余吨硅钢片盗出。

所以，在2004年6月至7月13日间被告人魏勇提供出门证实施的五次盗窃中，其行为仅是应被告人周俊之约提供了盗窃便利的条件，而非利用其职务之便，被告人魏勇的行为是一种帮助行为，亦即是一种方法行为。按“牵连犯”理论，对被告人应择一重罪定罪处罚，应以盗窃罪定罪处罚。

被告人魏勇提供的出门证并非起决定性作用,只是为被告人周俊盗窃犯罪提供了便利的条件，而从犯意的提起、盗窃行为的实施、当事人对各自行为的明知程度及分赃等情况来看，被告人魏勇在共同盗窃犯罪中仅起辅助、次要作用，应认定其在共同盗窃犯罪中属从犯。