[案情]

徐州市健圆经销公司向庄兰借款20000元，期限一年。期限届满时，季红代徐州市健圆经销公司向庄兰垫付本息22600元，庄兰即将借款凭证转交于季红，二人并签订了债权转让协议。2005年9月，季红向徐州市某区法院提起诉讼，要求健圆公司偿还借款20000元及利息3672元。该院经审理认为，债权人庄兰将债权转移给季红时未通知债务人健圆公司，故债权转移不能成立，季红不具备原告的诉讼主体资格，遂裁定驳回季红的起诉。2006年6月，市中级人民法院将该案指令该院再审。2006年9月，该院以“原审仅进行了程序审理，未进行实体审查，故再审中也只应进行程序审理”为由，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，裁定撤销了原裁定，“恢复一审程序，由民一庭审理”。

[评析]

被指定再审的一审法院能否作出“恢复一审程序，由民一庭审理”的决定呢？笔者认为，该裁定是错误的。理由为：

一、该裁定适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”，简称“决定再审”。第二款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”，简称“提审”、“指令再审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条规定：“按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定”，该条适用的情形为决定再审与提审的案件，并不适用指令再审的案件。

二、裁定“恢复一审程序”无法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉”。此条规定适用于决定再审、提审和指令再审的案件。作为被指令再审的法院，执行的是严格按照第一审程序作出新的判决、裁定（包括维持原判决、裁定）的职责，而不能在已按照第一审程序审理的同时又裁定“恢复一审程序”，显然这是违背该条的立法精神的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的能够有权指令再审的主体为最高人民法院及上级人民法院，并不包括原审法院，而本院裁定“恢复一审程序”，等同于“本院”指令“本院”，错误地将原审法院纳入了有权指令再审的主体范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条赋予了当事人可以上诉的权利，而裁定“恢复一审程序”未设定生效期间，该裁定书何时生效，当事人如何上诉，均无据可依，无疑剥夺了当事人的法定权利。

三、再审法院应当作出新判决。假设裁定“恢复一审程序”是正确的，那么，受恢复的“一审程序”所重新作出的判决、裁定当事人是应当能够上诉的，该上诉案件是一审程序的上诉案件呢？还是再审程序的上诉案件呢？而上诉审法院又将如何审理呢？最高人民法院法（民）复（1991）1号《关于指令再审的民事案件应依法作出新判决的批复》是这样答复河北省高级人民法院的：“根据《民事诉讼法（试行）》第一百五十七条、第一百六十条的规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决发现确有错误，有权指令下级人民法院再审。下级人民法院应当根据再审认定的事实，依法作出维持或者撤销原判决的新判决。再审后作出的新判决，原来是第一审的，当事人可以上诉；原来是第二审的，是发生法律效力的判决”。尽管该批复随着《中华人民共和国民事诉讼法》的施行已失效，但其司法的精神与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定的“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉”是一致的。可见，再审法院作出的裁定错误，不能裁定恢复一审程序，而应当在撤销原裁定的同时作出新的判决。