【案情】

原告：何××。

被告：××镇人民政府。

第三人××镇水务站。

因原告开办的联美自来水有限公司（以下称联美水公司）与××市供电局发生电费纠纷，2003年6月，××市供电局以本案原告为被告，向××市人民法院提起民事诉讼，××市人民法院于2003年10月21日作出民事判决，判决本案原告给付××市供电局电费38177.18元。该判决生效后，原告未自觉履行，××市供电局于2003年12月向××市人民法院申请执行。在××市人民法院执行期间，原告同意将原联美水公司的水塔、水井、水泵和配电设施抵还所欠供电局的电费，××市人民法院委托××市物价局价格认证中心对联美水公司的水井、水塔、水泵、配电柜等自来水设施进行价格鉴定，价格认证中心于2004年7月4日作出《关于××镇东旭村三组境内水井、水塔等自来水设施的价格鉴定结论书》，对联美水公司的一座水井、一座水塔、一台水泵和一张配电柜采用重置成本法作出价格鉴定结论：鉴定标的价格为人民币102200元。2004年7月24日，××市供电局与原告达成以资抵债协议书，协议书载明：被执行人何××将其个人所有的原联美水公司的水井、水塔各1座，水泵1台和配电柜1张给付权利人××市供电局，按××市物价局价格认证中心鉴定的价格102200元抵还所欠权利人××市供电局电费、诉讼费、实际执行费、评估费及部分滞纳金，合计102200元。同日，××市供电局与第三人××镇水务站在被告的见证下签订了一份转让资产协议书，该协议第一条称，按照党委、政府的协调意见，××市供电局（协议的甲方）将收回的联美水厂四项固定资产转让给第三人（协议的乙方）经营管理，并按物价局资产评估原价102200元向第三人收取，第三人愿意接受××供电局转让的原联美水厂的四项资产并同意按物价局评估额102200元在签订协议时一次性交付给××供电局，并同时进行资产转交。××市供电局与第三人签订的转让资产协议于2004年7月29日经××公证处公证。2004年7月25日，被告作出《关于加强东旭等村供水管理的通告》，该通告的主文共三条，其中第一条的内容为：根据人民法院判决及调解，原联美水厂资产全部以资抵债。从通告之日起，今后该区域内的自来水生产、经营、管理、安装、维修、收费等一切业务，由××镇水务站负责，其他任何单位及个人不得干涉。2005年10月23日，原告向××市人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告[2004]9号通告。庭审中，原告将诉讼请求变更为请求判决撤销《通告》第一条，放弃撤销通告第二、三条的诉讼请求。

【争点】

《通告》是否属于行政案件受案范围及如何确认水资源的权利主体。

【审判】

××市人民法院审理认为，本案原告所诉的《通告》第一条不属于不具有强制力的行政指导行为，也不属于“没有成立”或“还在行政机关内部运作”等对原告权利义务不产生实际影响的行为，属于可诉的行政行为，原告的起诉符合人民法院行政案件的受案范围。

根据行政诉讼举证规则的要求，承担联美水公司资产全部以资抵债的举证责任应由被告承担。本案原告提供的证据不足，不能免除被告对联美水公司资产全部以资抵债的举证责任。水公司的资产不限于水井等四项资产，地下管网、土地使用权也是水公司资产的一部分，地下管网的所有权归属尚未解决。被告在没有弄清联美水公司地下管网、土地使用权归属以及在没有其他证据证实联美水公司资产全部以资抵债的情况下，在《通告》中认定“原联美水厂资产全部以资抵债”，明显属于事实不清、主要证据不足。原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，××市人民法院作出判决，撤销××镇人民政府2004年7月25日作出的[2004]9号《关于加强东旭等村供水管理的通告》第一条。一审宣判后，被告××镇人民政府不服，提出上诉。某市中级人民法院经审理认为，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在庭审中，当事人围绕《通告》是否可诉性及《通告》内容是否合法等问题进行了辩论。原告认为，被告的《通告》是可诉的具体行政行为，原告的起诉没有超过法定起诉期限；原联美水公司的资产没有抵债，《通告》确认资产全部抵债没有事实根据；许可第三人经营、管理原告的资产侵犯了原告的财产权。被告认为，《通告》针对的是不特定的对象和不特定事项，不是具体行政行为，而是抽象行政行为，同时《通告》是不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围；原告从知道作出《通告》至起诉时至今一年有余，超过了直接向人民法院提起行政诉讼三个月的法定期限，原告的起诉不符合行政案件的受案条件；属于原联美水公司的水井、水塔、水泵、配电柜全部折价抵债，《通告》的第一条无论在事实上还是文字表述上均无不妥之处；第三人对合法取得的原联美水公司的资产行使经营、管理权并未侵犯原告的合法权益。对此笔者就本案的争议焦点发表如下意见：

一、关于《通告》第一条的可诉性问题。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为；……。所谓行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为。本案被告《通告》的第一条不含有示范、倡导、建议等性质的内容，“联美水厂资产全部抵债”等内容不仅对原告具有法律约束力，而且对其权益可能产生实际影响，如：对抵债的资产原告将不能行使四项权能，对可能未抵债的资产不能行使相应的权利等等。所谓行政行为的强制性，一方面表现为潜在的威慑力，另一方面表现为实际的作用力，即行政主体在行使权力受到相对人抵制或遇到其他障碍时可以运用自身的强制手段或借助其他国家机关的强制力量消除障碍。《解释》第一条第二款第（四）项所称的“不具有强制性”，是为强调行政指导行为是不具有强制性的。如果名为行政指导行为实际上具有强制力或要求当事人为一定行为或不为一定行为，相对人不遵守或不执行就要承担不利法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对这种行为不服，可以提起行政诉讼。因此，本案原告所诉的《通告》第一条不属于不具有强制力的行政指导行为。

根据《解释》第一条第二款第（六）项的规定，人民法院不受理“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”这里的“不产生实际影响的行为”，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。本案被诉《通告》的第一条显然不属于“没有成立”或“还在行政机关内部运作”等对原告权利义务不产生实际影响的行为。

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（二）项将抽象行政行为（即通常所称的行政立法行为和准行政立法行为）排除在司法审查范围之外。抽象行政行为是行政主体以不特定的相对人或一般管理事项为对象，制定普遍性行为规范的行为。本案被告作出《通告》第一条涉及的对象具有特定性（包括原联美水厂和第三人安丰水务站），针对的事项也具有特定性（供水管理、资产抵债等），不仅不具有反复适用性，而且对原告一方的权利义务的增减得失可能产生影响，因此，《通告》第一条属于具体行政行为而非抽象行政行为。

二、关于原告的起诉是否超过法定起诉期限的问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《解释》第四十一条第一款规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案被告作出《通告》的时间是2004年7月25日，由于《通告》未交待诉权和起诉期限，加之被告未能举出原告已经知道或者应当知道诉权或者起诉期限的证据，故原告的起诉期限应适用《解释》第四十一条第一款的规定，即最长不得超过2年。显然，本案原告从《通告》作出时起至原告2005年10月23日向人民法院提起行政诉讼时止，并未超过2年的诉讼期限。因此，原告的起诉符合人民法院行政案件受理期限条件的规定。

三、关于《通告》第一条的合法性问题

根据行政诉讼举证规则的要求，承担联美水公司资产全部以资抵债的举证责任应由被告承担，原告可以提供证明联美水公司部分资产没有以资抵债或全部资产没有抵债的证据，原告提供的证据不成立或不足的，不能免除被告对联美水公司资产全部以资抵债的举证责任。庭审中，被告举出的《以资抵债协议书》、《转让资产协议》、执行谈话笔录、价格认证中心价格鉴定结论书等证据只能证明原联美水公司（或原告）以资抵债的资产是水井、水塔、水泵、配电柜四项资产，而不包括联美水公司的其他资产。还有，原告提供的证据大多是为证明联美水公司的资产全部没有抵债，其中包括地下管网、水塔的水箱、土地使用权等。被告举出的诸如改水工程结算明细帐、水厂到户清册汇总表、各种票据等，皆是用来反驳原告的证据主张。应当认为：（1）水公司的资产不限于水井等四项资产，地下管网、土地使用权也是水公司资产的一部分；（2）从双方举证质证情况看，地下管网的所有权归属尚未解决，原告认为所有权属其所有和被告认为所有权属全体用户所有的证据，其合法性本案不予确认。但被告在第一次庭审中承认的地下管网所有制归属没有确定的辩解意见应予认可。（3）被告所持的联美水公司已向村交纳土地使用费、土地使用权已归联美水公司的主张，因没有举出有关部门或组织已与原告解除土地承包关系的证据，故应当认为被告所持主张证据不足。强调的是，根据优势证据规则的规定，原告举出的《土地使用权证》的证明效力优于被告举出的村开出的二张土地使用费票据的证明效力。综合分析，被告在没有弄清联美水公司地下管网、土地使用权归属以及在没有其他证据证实联美水公司资产全部以资抵债的情况下，在《通告》中认定“原联美水厂资产全部以资抵债”，明显属于事实不清、主要证据不足。至于联美水公司地下管网的所有权和土地使用权的归属问题，这不是本案需要解决的，当事人完全可以通过其他途径依法处理。

关于联美水公司的水箱有否列入鉴定结论书的鉴定范围的问题。从鉴定结论书中的鉴定标的中可以看出，水塔包括60立方米容积水箱。因此，原告认为四项资产不含水箱的辩解意见不能成立。

《通告》第一条有两部分内容（以句号为界），因两部分内容具有不可分性，前一部分认定的事实是后一部分内容的基础，且后一部分内容具有行政强制性，故《通告》第一条的全部内容均属于主要证据不足不应支持的行政行为。