[案情]

被告人冒某女系某KTV歌厅服务员，一日，其见一女顾客将随身携带的挎包寄存于歌厅吧台后，即谎称其系该顾客的朋友，以该顾客需要取挎包内的物品为由，将挎包从吧台保管员处骗出，躲至卫生间取出挎包内钱包中的人民币4000元后，将挎包归还吧台保管员。案发后追回全部赃款。

[判决]

法院经审理认为，被告人冒某女以非法占有为目的，使用欺骗手段获得被害人存放钱包的挎包后，以秘密窃取手段取得钱包中的钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人自愿认罪，退出全部赃款，可酌情从轻处罚。法院判决：冒某女犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。

[评析]

本案被告人在非法占有他人财产时，先使用欺骗手段获得被害人存放钱包的挎包，后使用秘密窃取手段窃得钱包中的钱财，又将挎包归还，被告人的行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪？

盗窃罪与诈骗罪的界限，主要根据犯罪行为客观方面的特征来区分。盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，在秘密窃取的情况下，行为人取得财物违反或不顾财物控制者意志，破坏其占有并非法占有他们的财物；而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。可见，行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。对于现实情况中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件如何定性，往往存在争议。这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。当然在具体认定时还要对财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭短暂或形式上的交付来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量。即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人，进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人进行有效支配或控制的意思。如果行为人只是在财物控制者将财产短暂或形式上交付，而未转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，则应构成盗窃罪。

本案中，当女顾客将挎包寄存于歌厅吧台后，吧台保管员即为该挎包及挎包中全部财物的控制者（不包括贵重物品和现金，贵重物品寄存应告知和登记），被告人冒某女以该顾客的朋友的身份，将挎包从吧台保管员处骗出，此时，冒某女取得挎包的手段无疑属于欺骗手段，吧台保管员也是基于相信其编造的虚假事实，陷入错误认识，从而上当受骗，“自愿”交出挎包。当然，被告人占有挎包，也就意味着占有挎包中的普通财物（相对于贵重物品和现金）。但此时吧台保管员并不清楚该挎包中还装有大量现金，自然也不存在陷入错误认识，“自愿”交出包中现金的可能。且按社会的一般观念保管员此时陷入错误认识做出的行为也仅仅是“自愿”交出挎包及挎包中的普通财物，而不是挎包中的现金。因此被告人此时对挎包中现金的占有只能是短暂或形式上的占有，而非实质上的占有。被告人为了能实质上占有，依靠的是躲至卫生间进行秘密窃取的方式，取出钱款后还将挎包归还吧台，进一步欺骗保管员以达到犯罪事实不会被及时发现的目的。被告人的上述行为手段，与直接将吧台保管员引开而窃取吧台中的财物的行为并无本质区别。由此可见，其实质占有挎包中的现金的主要或关键手段是秘密窃取而非使用骗术，被告人骗出挎包只是为其下一步窃取挎包中的现金创造条件。因此被告人的行为完全符合盗窃罪的法律特征，构成盗窃罪而非诈骗罪。