[案情]

2004年12月12日，顾海保因新建房屋需要拆除老楼房一底一楼、厨房一间及楼梯间，其将拆房工程发包给钱石军，并签订协议书一份，协议对工程承包范围、拆除要求、安全措施、拆除期限、工程总承包价均作了详细约定。钱石军在接受该拆房工程后在未告知顾海保的情况下，于同年12月14日又将该拆房工程以1500元的价格转包给顾林海，并签订拆除房屋协议书一份。随后，顾林波等人即前往顾海保家拆房。2004年12月21日，顾林波等人将被拆除房屋的十字牛头梁卸下后进行移动时，因吊机自重不够，顾林波等四人站在吊机底盘上控制平衡，在将十字牛头梁吊离拆除场地的过程中，吊机底盘倾翻，致顾林波受伤，经鉴定其损伤构成九级伤残。另查明，钱石军、顾林海均不具备拆除房屋资质。顾林海每日工资除提取部分电话费外，工资与顾林波相同，顾林波及其他参加拆房人员的工资均从顾林海处领取。在顾海保家拆房过程中，顾林海在现场具体负责指挥。顾林波于2005年5月24日诉至法院，请求判令顾林海赔偿因人身损害造成的各项损失合计人民币90521.6元，顾海保、钱石军对上述损失负连带赔偿责任。

[审判]

1、原审审理

原审判决认为，顾林波为顾林海提供劳务获取劳动报酬，且为其提供劳务的工作场所、工作时间及如何工作均需听从顾林海的安排，顾林波与顾林海之间的关系应认定为雇工与雇主的关系，作为雇主的顾林海在顾林波从事雇佣活动时负有保证安全注意和劳动保护的职责和义务。顾海保作为拆房工程的发包人，明知钱石军没有接受发包业务应具有的相应资质仍将拆房工程发包给钱石军，违反了法定的注意义务。而钱石军明知自己不具备拆房所要求的相应资质仍接受了顾海保发包的拆房工程，此后在未经发包人顾海保同意的情况下将该工程转包给同样不具备拆房资质和安全生产条件的顾林海，同样违反了法定的注意义务，与顾林海具有共同的过错。根据共同侵权行为理论，顾海保与钱石军及顾林海构成了共同侵权，顾海保、钱石军应当对顾林海所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。故判决：顾林海赔偿顾林波人身损害造成的损失计人民币83384.86元，顾海保、钱石军对顾林海所担赔偿责任负连带赔偿责任。

2、南通市人民检察院抗诉意见

南通市人民检察院抗诉认为，顾海保与钱石军之间是承揽合同关系，并非建设工程合同关系，现行的法律法规、部门规章、地方性法规、规章以及规范性文件均没有拆除房屋特别是农村房屋需要资质的规定，顾海保在定作、指示、选任上并无过失，不应对顾林海的赔偿责任负连带赔偿责任。

3、再审审理

再审认为，国务院1993年11月1日起实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”这里的从事建筑施工应理解为建筑房屋和拆除房屋两个方面，从业人员须具有施工资质手续，还须具备一定的专业技能、特定的生产工具和安全生产条件，能独立完成任务。顾海保作为拆房工程的发包人，应挑选符合条件的承包人独立完成拆房任务，其将拆房工程交给了没有资质的钱石军，钱石军未告知顾海保又将拆房工程转包给亦没有资质的顾林海，拆房过程中又缺乏安全生产条件，故顾海保、钱石军均有过错。顾林波与顾林海之间系雇工与雇主关系双方没有异议，顾林波在拆房中受伤，顾林海作为雇主应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”顾海保、钱石军对顾林海所担赔偿责任应负连带赔偿责任。南通市人民检察院认为顾海保在定作、指示、选任上并无过失，不应对顾林海的赔偿责任负连带赔偿责任的抗诉理由不能成立。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。故判决：维持本院（2005）东岔民一初字第171号民事判决。再审判决后，顾海保提出上诉，中院主持调解结案。

[评析]

本案是一起发生在农村房屋拆除过程中的人身损害赔偿案件，农村房屋拆除过程中，因拆房人缺乏必要的安全操作常识，造成自身或他人人身伤害或死亡的案件，在基层人民法院并不少见。综观南通市人民检察院的抗诉意见和本院原审和再审意见，本案需厘清两个问题：1、顾海保与钱石军之间是承揽（定作）关系还是建设工程承包关系即两人之间的拆房合同是承揽（定作）合同还是建筑工程承包合同？2、农村拆除房屋是否需要相应的资质和安全操作要求？           

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或  者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”两个条款中分别用了“定作人”和“发包人”两个不同的概念，“定作人”和“发包人”因身份不同承担的责任也不一样，故本案首先应弄清顾海保应认定为“定作人”还是“发包人”。

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同作了如下定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动”。《中华人民共和国合同法释义》对承揽合同的特征作了如下解释：第一，以完成一定工作为合同的内容；第二，工作成果要有一定的物质形态体现，即定作人所需要不是承揽人的劳务而是其劳务的结果；第三，定作物具有特定性，满足定作人的特殊需要。由此可见，本案中拆房活动，承揽人提供的是劳务活动，工作成果也没有体现为一定的物质形态，故本案的拆房合同不属一般意义上的承揽（定作）合同，顾海保不应认定为承揽（定作）合同的“定作人”。

《中华人民共和国合同法释义》对建设工程合同的范围解释为：建设工程合同包含土木建筑工程和建筑业范围内的房屋、铁路、桥梁等的建设修筑，虽没有包含房屋的拆除，而且这里的“建筑”从字面理解是“营造”的意思，不应包括“拆除”在内，但“拆除”、“拆迁”是“建设”、“建筑”的前期工程，但随着我国经济建设发展规模不断加大，拆旧建新的工程也会日益增多，“拆除”、“拆迁”工程不归入建筑工程范围将无法规范¬¬¬¬这一领域的生产和经营。故本案将拆房合同纳入建筑工程合同范畴，遵守建筑工程合同方面的法律规范，符合立法原意。

纵上，本院原审及再审认定顾海保与钱石军之间的拆房合同属建筑工程承包合同范畴，顾海保为拆房合同的“发包人”是正确的。既然本案的拆房合同属建筑工程承包合同范围，那么就应当遵守相关的法律法规及部门规章的规范。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。顾林波、顾林海、钱石军等人都是农民，均没有建筑施工的相应资质，在拆房过程中也缺少相应的安全操作常识，对起重吊机起吊超过规定重量的物件，没有更换重型吊机，而是站在吊机底盘上增加吊机自重，造成顾林波人身伤害的后果，顾林海应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款承担赔偿责任，顾海保、钱石军应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款承担连带赔偿责任。