[案情]

原告：戴某某

被告：阜宁县某水泥有限公司

被告：殷某某。

2006年4月12日下午，被告殷某某驾驶其所有的装有某水泥公司水泥的牌号为苏09-30616的货车到阜宁开发区办公楼工地，打开车门后随即离开了，原告戴某某从东向西行至该车旁，此时车上的水泥突然滑落，砸在戴某某的右腿，原告当即无法站立，后被送至阜宁县人民医院抢救治疗，好转后出院，用去医疗费25935.31元。原告2006年12月26日向法院起诉要求二被告赔偿医疗费等各项损失合计人民币116744元。被告阜宁县某水泥有限公司辩称：我公司与被告殷某某是合同关系，合同载明：驾驶员所出的交通事故和违法违章行为与公司无关，后果自负。故殷某某在运输过程中致人损伤，与我公司无关。被告殷某某承认原告所述事实，愿意按法律规定承担责任。

经审理查明，2006年元月1日，被告某水泥公司与被告殷某某签订车辆运输合同，合同约定：一、车辆运输人员，必须统一管理、服从调度室统一安排；二、驾驶员签订上岗合同后享受公司规定的驾驶劳保福利待遇；三、驾驶员所出的交通事故和违法违章行为与公司无关，后果自负；四、车辆运输人员不得为外厂拖运水泥，如被发现，一经查实立即解除运输合同，交给公司的水泥抵押金不予退还；五、早晨车辆进厂后按指定位置依次排队发货，必须无条件服从调度并及时装货出厂。所有驾驶员接到调度通知，必须按时到公司，否则处以50元罚款（特殊情况可以请假）；六、运输费用按公司规定的价格自愿与公司签订运输合同，不得擅自提高运价等等。2006年4月12日下午被告殷某某驾驶其所有的09-30616货车为公司运送水泥到阜宁开发区办公楼工地，到达工地后，殷某某打开车厢准备下水泥，原告从东向西经过该车旁，货车上的水泥突然滑落，砸在原告的右腿上，原告当即无法站立，后被送到阜宁县人民医院抢救治疗，住院64天，好转后出院，用去医疗费25935.31元。原告戴某某于2006年10月22日经盐城市第一人民医院司法鉴定所鉴定为八级残疾，误工时限应从受伤之日起、止于伤残评定之日计算；护理时限为3个月限1人护理；营养时限为2个月。后原告多次向二被告求偿未果。2006年12月，原告诉至法院要求两被告连带赔偿医疗费等各项损失合计人民币104744元及本案诉讼费用。庭审中，原告追加12000元的医疗费用。

另查明，原告戴某某于2004年9月份后一直在阜宁县县城生活、工作。2006年2月11日，江苏翔远建设工程公司（开发区办公楼承建方）与被告某水泥公司签订水泥购销合同一份，合同约定：某水泥公司负责送货到买方仓库（工地），并且堆放整齐。

[审判]

阜宁县人民法院经审理认为，二被告虽然签订运输合同，但被告殷某某的运输行为受某水泥公司的控制、管理，二被告之间的关系实际上是雇主与雇员之间的关系，故被告殷某某在雇佣活动中致原告戴某某人身伤害，应由被告某水泥公司承担赔偿责任。被告殷某某在准备下卸水泥时，没有设置明显标志或采取有效的安全措施，对本起事故的发生有重大过错，故对上述赔偿承担连带赔偿责任。原告近年来一直在城市生活、工作，在计算原告误工费、护理费、残疾赔偿金时，应按城镇居民赔偿标准计算。被告某水泥公司提出的其与被告殷某某系运输合同关系，殷某某在运输过程中致人损伤，与其无关的辩解，不符合本案的事实且与相关法律规定相悖，故不予采纳。本案中，原告不注重自身的安全防护亦有一定过错，应减轻二被告的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：

一、原告戴某某医疗费25935元，误工费6160元、护理费3079元、营养费450元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金73914元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计人民币113698元，由被告阜宁县某水泥有限公司赔偿其中的80%即88958.4元（已扣除被告殷某某支付的2000元）。限判决生效后10内履行完毕。

二、被告殷某某对上项赔偿承担连带责任。

阜宁县某水泥公司不服一审判决,提起上诉称:我公司与殷某某签订的是运输合同,两者之间不存在雇佣关系,殷某某致人损害是其个人行为，与我公司无关。在二审期间，经盐城市中级人民法院调解达成协议：由被告殷某某赔偿受害人戴某某各项损失计人民币88000元。

[评析]

本案争议的焦点是：第一，被告某水泥公司与被告殷某某之间是雇佣关系还是运输合同关系；第二，被告殷某某的运载行为是否是职务行为；第三，对原告造成的人身损害是否应由二被告承担连带责任。

一、原告与被告之间是雇佣关系。雇员系为雇主提供劳务的人，但这不是雇员的根本特征。雇员身份的根本特征在于其须直接接受雇主的监督，按照雇主的指示为雇主服务。在本案中被告殷某某与某水泥公司虽签订名为运输合同，但足以认定其实为雇佣关系。这是因为第一，从双方所签合同内容可以认定为雇佣关系。合同规定：车辆运输人员必须统一管理、服从调度；驾驶员签订合同后上岗，可享受公司规定的劳保福利；驾驶人员不得为外单位拖运水泥；运费按公司规定的价格结算等。从以上规定可以看出殷某某为某水泥公司的利益从事运输，接受该公司的管理和监督，并从公司领取只有本公司职工才能享有的福利，因此该合同具有上岗合同性质。第二，从殷某某的工作性质上可以认定为雇佣关系。如果双方只是运输合同当事人，那么殷某某应该可以以自己的方式在约定时间内自主地完成运输任务，但事实上殷某某的工作时间、工作内容、工作过程都受到某公司劳动纪律的约束，工作成果由某公司直接享有，并在合同期间只能专为公司运输，而不能再给他人运输货物。因此该工作具有雇工性质，而不是具有独立完成运输任务的工作承揽性质。第三，殷某某是以某水泥公司名义对外开展运输活动，该公司并未阻止或声明其为假冒，即应视为已得到某公司认可，其为公司雇员的身份系表见代理，足以使第三者有理由相信殷某某就是某公司雇员。确定行为人是否为雇员，不仅要看其与雇主之间有无雇佣合同，而更要看行为时的事实状态以及社会认可的一般标准，本案的运输合同不能掩盖雇佣的法律事实。

二、被告殷某某的运输行为属职务行为。雇员职务侵权行为包含两层含义：（1）须有雇员侵权行为发生。（2）雇员的行为是执行职务的行为。本案中对原告戴某某受损伤的事实、医疗费用及伤残鉴定等情况各方并无疑义，但如何界定雇员执行职务的行为即雇员从事其所受雇佣的活动是一个司法实践中难以掌握的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干部问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。”在司法实践中，看雇员从事雇佣活动的范围，要从主、客观两方面来判断：（1）从行为人主观意思角度来判断，看雇员执行的事务是否雇主指示范围内的活动，即使雇主指示不够明确，只要雇员的工作是为雇主的利益而为之，就应属于雇佣活动范围。（2）从行为的客观性来看，即从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。本案中殷某某的运输行为受某水泥公司的统一调度，执行公司的运货任务，为公司的利益而为运输，显然是从事其所受雇佣的活动，属于雇员职务行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”。可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害应由雇主承担替代责任，此为法律强行性规定，不得由雇佣双方用合同加以排除。因此，某水泥公司在与殷某茉雇佣合中，关于殷某某的违法违纪行为及在运输中发生致人损害责任与公司无关的约定当属无效，某水泥公司的相关辩解亦不应采纳。

三、对原告造所的人身损害应由被告某水泥公司与被告殷某某负连赔偿责任。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成损伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”，原告遭受的人身损害应该得到加害者的赔偿。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十五条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。其中第（二）项为‘堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的’”的规定，原告的人身损害应由货物的所有者和管理者某水泥公司对原告进行赔偿。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”。我国法律规定雇员在故意或重大过失的情况下与雇主承担连带责任，一方面能减轻雇主的赔偿责任，另一方面亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。在本案中，首先，被告殷某某作为某水泥公司雇员，对装运在车上的货物负有直接管领责任，在准备下卸水泥时，其没有设置明显警示标志或采取有效的安全措施，而是打开车门后人即离开，从其行为看，具有明显疏忽。其次，殷某某专业从事汽车货运工作，从其职业经验看，完全应具备防止车载货物滑落伤人的安全意识，只是由于意想麻痹而未能进行基本的查看，在主观上亦有重大过失，故判其与雇主承担连带责任符合法律规定。