要点提示：公司发起人在公司设立期间用设立中公司的财产作为本人财产进行实物出资注册公司，发起人该出资行为有效，其实物出资义务已履行完毕；但发起人因此与设立中的公司形成债权债务关系，公司成立后可就发起人因使用设立中的财产进行出资而形成的债权主张权利，从而既保障了公司设立的稳定性，又维护了公司和债权人的利益。

[索引]

一审：江苏省睢宁县人民法院（2007）睢民二初字第296号（2007年12月13日）。

[案情]

原告：徐州观音液化石油气有限公司。

被告：张兴勤，女 ，1953年生，汉族，农民，住睢宁县双沟镇张宋村5组，系徐州观音液化石油气有限公司的原始股东宋学香的股东资格继承人。

原告徐州观音液化石油气有限公司的原始股东为本案原告的法定代表人崔记和本案被告张兴勤之夫宋学香。原始股东宋学香在本案诉讼期间病故，其妻张兴勤即本案被告继承其股东资格。崔记和宋学香两发起人在原告设立过程中，分别以徐州观音石油液化气有限公司、双沟水厂、双沟液化气水厂及各自本人的名义对外进行交易活动，为设立原告购置了一些设备，建设了一定设施。后在原告设立期间，二发起人将以上述名义形成的设立中原告的部分财产作为各自本人的财产对原告进行出资。按二发起人的出资协议和公司章程的规定，原始股东宋学香实物出资为30万元，崔记实物出资为50万元。经对二发起人欲出资的财产进行评估、确认后，2004年7月28日，二发起人与设立中原告即徐州观音液化石油气有限公司（该公司名称已经工商行政管理机关预先核准登记）办理了财产权属移交手续。宋学香以水池、水井及20立方米的液化石油气罐、手摇式油泵等动产，实物出资30万元，崔记以100立方米的液化石油气罐、纯净水生产设备，实物出资50万元。睢宁县仁和会计师事务所对二发起人出资的实物进行了验资。2004年8月11日，原告徐州观音液化石油气有限公司经徐州市睢宁工商行政管理局登记成立。公司法定代表人为股东崔记，注册资本为80万元。

原告徐州观音液化石油气有限公司诉称：徐州观音液化石油气有限公司成立于2004年8月11日。公司有两名股东即该公司法定代表人崔记和宋学香（股东宋学香在本案诉讼期间已病故，由其妻张兴勤继承股东资格）。公司成立前，股东崔记和宋学香在形式上分别以价值50万元和30万元的实物进行出资。但两股东所出资的实物是本公司在设立过程中购置和建设而形成的，且购置和建设上述财产的资金，均来源于以设立中公司即徐州观音石油液化气有限公司名义的对外借款。公司成立后，二股东将购买出资实物的支出票据交由原告做帐处理。综上，该两股东实质并未对原告履行实物出资义务。另，公司成立后，股东崔记将在原告设立阶段以设立中公司名义即徐州观音石油液化气有限公司借其亲戚的80.3328万元款项，经其亲戚同意转为其个人借款，并以此作为向原告的货币出资，原告于2005年10月30 日向股东崔记出具了出资证明书，由此，原告的实际股东现只有崔记一人。2006年8月股东宋学香以股东知情权纠纷为由对原告提起诉讼，2007年6月又提起解散原告之诉。股东宋学香一再行使股东权，却不按公司章程规定缴纳30万元的实物出资。为此，诉请法院依法判令被告即原股东宋学香的股东资格继承人张兴勤向原告继续履行30万元的实物出资义务。

被告张兴勤辩称：1、本案原告主体不适格。因为被告和股东崔记间有出资协议，如果被告未出资，应由股东崔记提起诉讼，而不是本案原告。2、被告已按公司章程规定履行了30万元的实物出资义务。该事实有原股东宋学香的实物出资的资产评估报告、原告设立的验资报告及实物出资的资产移交清单证据等证实。3、关于原告主张原股东宋学香出资的实物是原告在设立过程中购置或建设的，被告对此不认可，而认为是原股东宋学香自己出资购买的。同时认为，原告举证其在设立阶段对外的借款手续和其成立后如何对其资产进行帐务处理的相关资料，与本案无关。综上，原股东宋学香已向原告履行了其30万元的实物出资义务，事实清楚，证据充分，请求依法驳回被告的诉讼请求。

本案争议焦点：原告的原始股东宋学香的出资行为是否有效，已尽其实物出资义务。

[审判]

睢宁县人民法院经审理认为，股东应按其出资协议约定和公司章程的规定履行出资义务。以实物出资的，还应依法办理其财产权的转移手续。本案原告的原始股东宋学香、崔记协议以实物出资的方式对原告进行出资。经对双方欲出资的实物财产进行评估确认，原始股东宋学香以实物出资了30万元，崔记以实物出资了50万元，双方并与设立中的原告办理了财产权的转移手续，即向设立中的原告转移了其出资实物的财产权属。依物权法的物权变动理论及我国《物权法》有关物权变动的法律规定，设立中的原告已取得上述股东出资财产的所有权。由此，原始股东宋学香和崔记对原告的实物出资义务已按原告章程的规定履行完毕。关于原告提出二股东用于出资的实物财产是原告在设立阶段购置和建设形成的，且购买该出资实物的资金也来源于原告在设立阶段的对外借款，同时，为购买该出资实物所支出的票据已由原告做帐处理，从而否认被告履行其实物出资义务的主张，睢宁县人民法院认为，二原始股东在原告设立过程中，用以徐州观音石油液化气有限公司、双沟水厂、双沟液化气水厂及各自本人的名义购置和建设而形成的设立中原告的部分财产作为其各自所有的财产对原告进行出资，并不违反有关法律规定，二股东因此与设立中的原告形成了债的关系，设立中的原告为二股东的债权人，待原告成立后向其主张债权；对二股东出资的财产在原告成立后进行帐务处理时，应予以区别对待，即注明是二股东出资的财产，而不应再作为原告在设立中所形成的财产予以登记造册；至于购买二股东用以出资财产的资金是否来源于设立中原告的对外借款，以及购买该出资财产所支出票据原告是否已入帐，均不能否定原股东宋学香已实物出资30万元的事实。因为，即使二股东出资实物的购买资金来源于设立中原告的对外借款，对外，该借款应由设立中的原告偿还债权人；但对内，即在原告与二股东之间，双方应属债权债务关系。原告只能向原股东宋学香的股东资格继承人主张因原股东宋学香使用设立中原告的财产进行出资而形成的债权。据此，睢宁县人民法院对原告的诉讼请求，依法未予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出如下判决：驳回原告徐州观音液化石油气有限公司的诉讼请求。判决后，双方当事人均未上诉。

[评析]

本案主要涉及主要问题是设立中公司及发起人的法律地位。

一、设立中公司的法律地位

所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。其特殊性表现在：1、设立中公司已具备公司基本形态。在公司设立过程中 ，公司发起人以设立协议将各自联系起来，建立其权利义务关系，并以此为基础制定公司章程、确定股东及出资、建立机关。这样，从实际状态和经济角度观察之，其已具备未来公司之基本形态；但从法律状态上观察之，由于其未履行登记，还未取得法人资格，还不是公司，故为一种特殊组织形态。2、设立中公司尚无法人资格。一个组织是否具备法人资格，取决于法律对其的态度，赋予之则有，不赋予之则无。我国法律对公司这种组织形态的法律人格之赋予于公司登记完成之时，设立中公司存续于设立登记完成之前，故其尚未取得法人资格。3、设立中公司存续于公司名称预先核准时起至设立登记完成前这段期间。通常，设立中公司从公司名称预先核准的设立行为起至登记成立完成需要经过多个顺序相连的步骤。但在实际设立过程中，公司的设立行为在公司名称预先核准之前已经开始。

所谓设立中公司的法律地位，即设立中公司的法律身份，指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对此问题，公司法理论和立法实践至今没有明确统一的认识，我国新《公司法》对此亦未作出规定。经过考察各种理论学说及各国立法实践，有以下几种观点：（1）无权利能力社团说。该说认为，设立中公司不具备独立人格，应属无权利能力的社团，以发起人为其执行事务及代表之机关。（2）普通组织之商号说。该说认为，公司为经核准登记设立就不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带责任。（3）非法人团体说。该说认为，设立中公司是一种非法人团体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护。（4）具有自身特性的非法人团体说。该说认为，设立中公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中享有一定的权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。对于以上四种学说，本人较赞成第四种学说，但同时认为：设立中公司是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立所必要的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务；但在追究其法律责任时，应区分不同情形对待：公司设立成功的，设立中公司的法律责任由成立后的公司承担；公司设立失败的，由发起人承担。

二、发起人的法律地位

何为发起人？笔者认为，发起人指为组建公司而在章程上签名盖章并实施公司设立活动的人。所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系，以及在公司成立后与公司的关系。关于发起人的法律地位，理论界有众多学说，列举如下：1、无因管理说。此说认为发起人与公司的关系，属于一种无因管理，因其管理（设立）所成立之权利义务，依无因管理之法理，移归于公司。2、为第三人契约说。此说认为发起人因发起设立而与他人间所成立之法律关系，以将来成立之公司为第三人，而订立为第三人的契约。3、设立中公司之机关说。此说认为发起人乃设立中公司之机关。4、当然继承说。此说认为发起人之权利义务，于公司成立时当然有公司继承。对上述学说，以第三种学说为通说，笔者亦认同发起人为设立中公司之机关。

综一、二、笔者认为，设立中公司及发起人的法律地位为：设立中公司为具有自身特性的非法人团体，是准民商事主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立所必要的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务；但在追究其法律责任时，应区分不同情形对待：公司设立成功的，设立中公司的法律责任由成立后的公司承担；公司设立失败的，由发起人承担。公司发起人为设立中公司之机关，对公司的各种设立活动作出意思表示，既是设立中公司的权力机构又是设立中公司的执行机构。

本案中二发起人作为设立中公司机关，代表设立中公司作出将设立中公司的部分财产用作二发起人本人的财产对设立中公司进行实物出资的意思表示，视为是设立中公司对部分财产权益的处分，当然这种处分是有偿的，需要支付一定对价的，二发起人与设立中公司间因此形成债权债务关系。既然二发起人依法已从设立中公司取得财产的所有权，当然可以将其用于对设立中公司进行出资。本案中二发起人已将从设立中公司取得的财产进行评估确认，并将其财产所有权转归设立中公司，故二发起人的实物出资义务已履行完毕，原告的诉求依法不予支持。