【基本案情】

原告姚怀林及其委托代理人王笃清。

被告毛纪明及其委托代理人吴敏、毛国友。

被告印桃英及其委托代理人陈家喜。

2004年10月1日，姚忠根(原告姚怀林之子)与被告毛纪明、印桃英及其儿子毛兆勇、儿媳刘金艳、女儿毛玉芳签订卖房合同一份，双方约定将两被告所有的位于原扬中市长旺镇邻丰村219号的楼房一幢及厢房一间以10万元的价款卖给姚忠根，被告方居住到2005年9月1日上午搬走，并由被告配合原告到房管部门办理房产过户手续。同日，被告毛纪明和毛兆勇向姚忠根出具收条一份，载明：“收到姚忠根买房款壹拾万元整”。随后，被告将房屋产权证、土地使用权证、户口簿及身份证复印件交给姚忠根。

2004年11月4日，被告毛纪明、印桃英与毛玉芳、毛兆勇、刘金艳向姚忠根借款50000元，并出具了借条。次日，姚忠根与毛纪明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、刘金艳签订还款协议并申请对该协议办理了债权文书公证，协议载明，毛纪明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、刘金艳共欠姚忠根50000元，于2005年9月1日还清。

2005年9月9日，原告姚怀林持被告房屋产权证、土地使用权证、户口簿及身份证复印件将被告位于扬中市油坊镇邻丰村居民点219号房屋土地使用权人变更为其本人。同月13日，原告姚怀林将其户口迁至油坊镇邻丰村219号，后原告将该房屋换锁上锁。

2005年9月14日，姚忠根诉至扬中法院，要求判令被告一家配合其到房管部门办理产权过户手续。同年10月21日，姚忠根向扬中法院申请执行毛纪明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、刘金艳公证债权文书。次日，姚忠根以被告毛纪明下落不明为由向扬中法院撤回2005年9月14日的起诉。2005年11月22日，姚忠根就其于2005年9月14日的起诉出具撤诉书给被告毛纪明，载明“我与毛纪明买卖房屋合同本人同意撤诉”。

2005年11月23日，原告姚怀林与两被告签订卖房合同一份，内容与2004年10月1日姚忠根同两被告及其子毛兆勇、女儿毛玉芳、儿媳刘金艳签订合同内容基本一致，无合同履行时间,但落款时间为2005年9月10日。同日，姚忠根与被告毛纪明就借款进行结帐，双方签订一份结帐清单，载明：“一、借款56500元，毛纪明承诺于2005年9月底还清；二、诉讼费、申请执行费等合计5730元；三、土地变更费用870元；……六、相关事宜：1、毛纪明出具借条给姚忠根（截止2006年11月30日前还清）。2、毛纪明将现有房产过户给姚忠根。3、姚忠根将已诉讼请求主动撤诉。4、以往借款以此条为准，双方无争议。5、2006年11月30日前毛纪明还清姚忠根欠款，姚退还毛的房产。以上条款截止2006年11月30日作废。”

2005年11月28日，原告姚怀林诉至扬中法院，请求确认原、被告间房屋买卖合同有效，判令两被告配合原告到房管部门办理房产过户手续。

重审中，扬中法院依法对原告及姚忠根进行询问，二人对购房经过、付款情况等陈述不一，且姚忠根称2004年10月1日买房前不认识毛纪明。经本院释明，被告申请测谎鉴定，要求明确双方卖房合同不真实、姚怀林未给付10万元购房款。2006年9月8日，扬中法院依法委托南通市中级人民法院心理测试中心对本案当事人进行心理测试。经对当事人姚怀林、毛纪明及参与人姚忠根测试，该中心出具鉴定，结论为“姚怀林及姚忠根在说谎，毛纪明没有说谎；房屋买卖合同是因毛纪明向姚忠根借钱而做的假买卖，原告方没有给付10万元房款”。

经庭审质证，两被告对该心理测试报告无异议。原告认为，原告年事已高，身体及心理都不适应进行心理测试，且鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，该鉴定报告不能作为证据使用，要求重新鉴定。针对原告的异议，南通市中级人民法院心理测试中心出具了书面答复函，认为鉴定程序合法，鉴定结论符合规定，但该报告不能作为证据使用，只能作为法官验证当事人其他证据真伪的一种手段，可作为法官的心理佐证。

庭审中，原告代理人否认姚忠根2004年10月1日前与被告有借款往来，法庭询问姚忠根时其亦称之前不认识被告；被告反驳称其于2003年曾向姚忠根借款，且经扬中市公证处公证，另申请法院调取相关公证文书。扬中法院依法调取了扬中市公证处（2003）扬证经内字第448号公证书，证明被告所述属实。

【裁判要旨】

扬中市人民法院经审理认为：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据，不能提供充分的证据即应承担相应的不利后果。该案的争议焦点在于，2004年10月1日姚忠根与毛纪明、印桃英等人签订的房屋买卖协议及2005年11月23日姚怀林与毛纪明、印桃英签订的房屋买卖协议是否系双方真实意思表示；上述两份房屋买卖协议与2004年11月4日毛纪明等向姚忠根借款5万元及2005年11月23日姚忠根与毛纪明之间的结帐清单是否存在联系。

审理中，原告提供了2005年11月23日(落款时间为2005年9月10日)原、被告签订的卖房协议、2004年10月1日被告出具的10万元收条，经庭审质证，被告对上述证据的真实性无异议，但否认原告的诉讼主张;被告提交了2004年10月1日姚忠根与毛纪明、印桃英等人签订的房屋买卖协议、2005年11月23日姚忠根与毛纪明之间的结帐清单、被告印桃英与姚忠根的电话录音等证据予以反驳，经庭审质证，原告对被告提交的上列证据真实性亦无异议。

根据相关证据分析，原告并无证据证明被告明知原告委托其子购房，原告父子就被告全家唯一居住使用的房屋先后二次与被告签订房屋买卖协议，违背常理；原、被告房屋买卖协议中约定的价格远低于房屋实际价值，不符合常理；原告诉状中、诉讼中关于房屋买卖协议的签订时间陈述不一，原告代理人庭审中关于姚忠根2004年10月1日前未与被告发生过借款往来的陈述与事实不符，原告及姚忠根在接受法院询问时对购房经过、付款情况等陈述前后矛盾，不能相互印证；姚忠根与毛纪明所签订的卖房协议、结帐清单及姚忠根与印桃英通话内容，均围绕本案所涉房屋在毛纪明偿还借款后由姚忠根退还，由此不能认定被告有出卖房屋的意思表示。在本案中，心理测试报告可作为法官的心理佐证。姚忠根与被告签订房屋买卖协议及被告向姚忠根出具收条，姚忠根以自己的名义起诉及以被告毛纪明下落不明为由撤回起诉，且2005年11月23日姚忠根与被告毛纪明就借款、变更土地使用费等结帐，足以表明姚忠根自认自己“买房”；结帐清单载明“…毛纪明出具借条给姚忠根…毛纪明将现有房产过户给姚忠根…2006年11月30日前毛纪明还清姚忠根欠款，姚退还毛的房产…”，该内容与电话录音的内容在所附条件的表述上基本一致；姚忠根于2004年10月1日与被告约定的房屋交付时间及其与被告于2004年11日4日约定的还款时间均是2005年9月1日，与被告关于所谓卖房是用房屋对其借款进行抵押的抗辩相吻合，具有逻辑关联性，故采纳被告的抗辩理由。综上，足以认定，2004年10月1日姚忠根与毛纪明、印桃英等人签订的房屋买卖协议及2005年11月23日姚怀林与毛纪明、印桃英签订的房屋买卖协议，与2004年11月4日毛纪明等向姚忠根借款5万元及2005年11月23日姚忠根与毛纪明之间的结帐清单存在联系；被告并没有出卖房屋的真实意思表示，原告亦没有给付10万元购房款；姚忠根与被告的真实意思为，只要被告还清借款就退还房屋；原、被告签订的所谓的房屋买卖合同，是毛纪明为向姚忠根借款而签订的名为买卖实为以房屋作抵押的合同，双方的房屋买卖关系不成立，故原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。扬中法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百七十四条的规定，判决驳回原告姚怀林的诉讼请求。

判决后，原告姚怀林不服，提起上诉。镇江市中级人民法院经审理,依法判决,驳回上诉,维持原判。

【法理评析】

审判的目的，是正确适用法律，保护合法，惩戒违法，实现公平与正义，公正与效率。而正确适用法律，作出合理判决的前提是查清事实，分清是非。案件事实随着时间的推移,毫无疑问成为历史,亦即不可再现。因此,审判案件不可能再现历史,只能依据证据和法律还原所谓历史,即法律真实。当法官面对一大堆真真假假的证据时，如何辩别真伪，去伪存真，并向当事人阐明取舍理由呢？这就需要科学的证明标准作为取舍证据的法律根据。由此，产生了一对矛盾,人民法院裁判案件的依据是客观真实还是法律真实？虽然作为诉讼证明要求的“真实”只能是法律真实，但法律真实具有客观真实的属性，在认识论意义上并不背离客观真实,因而两者是辩证统一的。追求“法律真实”不能彻底否定“客观真实”，我们应当以“法律真实”为证明要求，而以“客观真实”为诉讼证明活动的终极目标,这才是对待两种真实的正确态度。本案是一起法官应用“高度盖然性”证明标准进行判案的典型案例。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提出证据的证明力是否明显大于另一方提出证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本条确立了我国民事案件的“高度盖然性”的证明标准。在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，人民法院对当事人证据的证明力如何进行衡量？如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实盖然性较高，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过证明力的比较，仍无法对争议事实作出认定，使争议事实最终仍处于真伪不明的状态，则法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利结果。本案中，原、被告各自提出了自己的事实主张并提供了证据，原告提供了双方所签订协议及被告出具的收条加以证明,被告则提供相关间接证据用以佐证其抗辩理由,但双方证据都不能否定对方。由此，法官就必须运用“高度盖然性”的民事案件证明标准进行断案，一、二审法院法官以被告的证据证明力较大而采信认定其主张的事实，判决证据盖然性较低的原告败诉，应该说，一、二审法院的判决是正确的。

所谓盖然性，《现代汉语词典》解释为，有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。在现实审案中，很多当事人的陈述、证人证言不尽理想，对所需证明的事实无法达到事实清楚、证据确凿的程度。证明标准中的“高度盖然性”，是指在双方当事人举证、质证后，由审判人员判断哪一方的证据更有优势，即认定该证据材料符合法律真实的要求，对该证据予以采信。

盖然性是一种可能而非必然的性质，存在于法官“内心确信”的主观认识中。在民事诉讼中确立盖然性原则，是合理可行的，也是必然的，其理由体现在：一是盖然性符合“民事自治”原则。盖然性原则充分体现了当事人对诉讼权利和实体权利的处分权及交易的自愿性与效益性；二是有利于提高诉讼效益。实行盖然性原则，可以将法院职责限制在审查核实证据上，消除法院对案件客观事实的盲目追求，提高诉讼效益；三是盖然性原则在取得诉讼效益的同时，又可加强对诉讼公正的追求。日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四级，第一级为微弱的心证，第二级为盖然的心证，第三级为盖然的确实心证，第四级为必然的确实心证1。穷尽一个案件达到的证明程度，从强到弱可以有以下几种表述方式：

1、证据非常充分完全没有疑问的，在裁判文书中表述为“证据确实（确凿）、充分”，这在刑事和行政案件中使用最多；

2、证据虽然也很充分，但法官认为尚未达到确凿无疑的程度的（如被告否认但其他证据充分），表述为“足以认定”，这在刑事案件中使用较多；

3、证明标准不是很高，但也达到了认定事实程度的，不做主观评价而客观叙述为"上述事实有以下证据予以证实"；

4、证据相对较弱，但法官认为也能够认定事实的，表述为“上述证据能够相互印证（或互有联系），形成锁链，对事实予以认定”，这在以间接证据定案的情况下使用较多；

5、在难以查明真实事实时推定一方主张的事实成立并表述为对方“未提供相应证据予以否认或说明理由，故对一方证据采纳并作为认定事实的依据”，这种情况在刑事案件被告人翻供但又无充分理由和民事案件对方依据不足情况下使用较多；

6、双方证据相互矛盾无法排除，法官经取舍做出判断的，表述为“证据间产生的对抗和矛盾不能排除，故事实不能认定”，这多在“一对一”的证据和双方证据冲突，法官有疑问的情况下出现；

7、虽有一定证据但法官认为认定事实没有把握的表述为“不足以认定（或不足以翻供）”；

8、明显证据不足的表述为“证据不足（或依据不充分），事实不能认定。”

上述前5种为证明程度不同但都达到了证明标准的表述，后3种则为证明程度不同但都未达到证明标准的表述。简单的分级可以这样说，第一级为几乎不可能，第二级为不太可能，第三级为大致可能，第四级为很有可能，第五级为充分确实。如果要设置底线的话，最起码应当在第三级之上，从而使法官有了自己的内心认识，虽然还不能完全排除其它可能性，但已经可以达到盖然性标准，对待证事实得出认定。

有一点要注意的是，法条中的"明显"绝不是数学上的简单概率51%∶49%，也不是程序上70%∶30%或实体上80%∶20%。对“高度盖然性”的高低程度的影响，有这几方面的因素：（1）具体案件的复杂程度，只有具体案件具体分析，才能得出正确的结论；（2）当事人的举证情况，本证与反证所产生的对抗，对案件的证明结果产生很大的影响；（3）外界因素的干扰，会在一定程度上影响法官对案情的判断；（4）审案法官的业务能力、个人素质和道德修养。

在大陆法系国家，包括我国，主张的是“高度盖然性”；在英美法系国家，一般采用的是“盖然性占优势”的标准。从逻辑上讲，“盖然性占优势”标准应当包括“高度盖然性”标准，即这种“优势”在程度上具有绝对优势的成分，而“高度盖然性”这一标准在“盖然性占优势”中至少在其内涵量化的中等水平以上。如果将“盖然性占优势”划分为具有绝对优势的盖然性和具有相对优势的盖然性，那么，大陆法系的“盖然性”仅指前者，而英美法系的“盖然性”则应当包括二者在内。由此可见，大陆法系更加注重实质的公平。

高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准。所谓“盖然性占优势”，根据美国著名的证据法学者摩根的理解，是指“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，须以证据优势确定其存在。法官通常解释说所谓证据之优势与证人之多寡或证据的数量的多少无关，证据之优势乃是在使人信服的力量。有时并建议陪审团，其心如秤，从双方当事人之证据置于其左右之秤盘，并从权衡何者有较大之重量。”在大陆法系，民事案件的证明标准一般称为“高度盖然性”的标准，即依据日常经验可能达到的那样高度，疑问即可排除，产生近似确然性的可能。一般认为，大陆法系的证明标准略高于英美法系，但实践中这种差别是很难区别的。正如迈克尔?D?贝勒斯教授所说：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75％上的真实性，把毋庸置疑改为指证据有85％上的真实性。”

证明标准又称“证明任务”或“证明要求”。在英美证据法上，学理上的证明标准被理解为负有承担证明和提供证据负担的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。也就是说，所谓证明标准，是指为了避免遭到于己不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到法律所要求的程度。我国学者认为，证明标准 “是指衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，或者说是达到证明要求的具体条件。简言之，就是证明要求的具体化”。

采用“高度盖然性”证明标准的原因有四：一是符合诉讼效益原则。有助于消除法院对案件客观真实的盲目追求，尊重当事人的选择；二是有助于民事关系的及时稳定。如果将民事案件事实证明的标准定得过高，会导致其真伪不明案件的增多，使许多民事纠纷长期得不到解决，使相关的民事关系长期处于不稳定状态；三是有助于实现公平与正义。高度盖然性标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性，同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会；四是有利于法官掌握和实际操作2。

在司法实践中，运用高度盖然性证明标准要注意以下几点：

1、全面理解“高度盖然性”的内涵。运用 “高度盖然性”标准，仍然建立在证据基础之上，要反对法官的主观臆断；运用“高度盖然性”标准定案的依据仍然是法官确定的事实，而不是似是而非的事实；允许依据高度盖然性原理认定案件，绝不意味着允许法官仅根据微弱的证据优势认定案件事实；“高度盖然性”原理仍然要求最终认定的证据具有相互印证性，证明方向形成一致性，证据锁链达到闭合性，证明结论具有唯一性。

2、遵循民事诉讼的其他原则、制度。如不能违背法定证据规则，不能违背当事人处分权利的原则等。

3、防止两种错误倾向。既要反对不负责任地弱化案情的绝对真实，又要反对不切实际地强调案情的绝对真实，法官可以运用自由心证，但不能主观臆断。

4、完善相应的机制，减少高度盖然性的负面效应。虽然“高度盖然性”有利于法官认定案情，但它毕竟不是必然性认识，存在着错误的可能。为此，应当完善上诉制度、监督体制等，及时补救因高度盖然性可能带来的负面效应。

5、准确把握高度盖然性的“高度”。对于“高度”这个问题，学者们有不同的看法。德国学者有所谓“刻度盘”说，把证明程度用刻度盘表示，刻度盘两端为0%和100%，认为如果达到或超过75%，则应认为待证事实的存在已获证明3。日本学者中岛弘道则把法官的心证强度分为微弱、盖然、盖然的确实、必然的确实四个级别，并认为达到盖然程度即可做出民事判决4。我国学者也提出了自己的看法5。对“高度”的把握，不宜走数字化的标准，因为在证明过程中很难把证明的对象及其真实性转化为准确的数字形式的比例，很难说什么情况就是75%，什么情况就是76%。而且，法官个人因为自身不同的经验可能会做出不同的判断。相反，采用相对的范围性质的标准在实践过程中更容易把握。总之，不管是什么“高度”，其在效果上都应达到使人合理相信的程度，以此考察“高度”才具有合理性、可靠性。

在民事诉讼中把“法律真实”作为证明要求，把“客观真实”作为诉讼的终极目标，与此同时，采用“高度盖然性”的证明标准，才能真正达到“法律真实”的要求。

注释

1 参见王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院1987年印行，第160-164页。

2 参见何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第95-97页。

3 参见（德）汉斯?普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第108-109页。

4参见1

5代表性观点如李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期。

参阅文献

1、参见PeterMurphy,A Practical Approach to Evidence,Blackstone Press Limited 1992,P 104.

2、刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第160页。

3、[美]迈克尔?D?贝勒斯著《法律的原则??一个规范的分析》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第67页。