案　情：
　　2002年5月24日晚8时许，被告人唐伟华驾驶苏L B 3015解放牌蓝色双排货车，由东向西行使至正在施工的无锡市太湖大道长江路口时，见前方有交警在检查，被告人唐伟华在同车的被告人车主尹生才的指使下欲掉头逃避检查，被正在执勤检查的交警刘伟发现，并要求被告人唐伟华出示两证接受检查。被告人尹生才又指使被告人唐伟华驾车逃跑，刘伟见状即上前抓住该车左前门，要被告人唐伟华停车接受检查，被告人唐伟华仍加速向前行驶，当该车逃跑出150余米时，与停在路边的一辆货车相撞，导致拖吊在车门外的刘伟被撞跌倒地后遭碾压当场死亡，两被告人驾车逃跑。被告人唐伟华、尹生才在逃跑后，拆下汽车牌照、擦去汽车上遗留的血迹，用油漆喷涂汽车，企图掩盖实事，集又罪证。被告人祝洪秀在得知被告人唐伟华驾车撞倒交通警察后，帮助唐逃至自己在安徽省颍上县的家中，并在公安机关告知唐伟华系重大犯罪嫌疑人的情况下，仍为被告人唐伟华的逃医提供资助和隐藏住处。
　　审　判
　　江苏省无锡市中级人民法院认为，被告人唐伟华、尹生才故意非法剥夺他人的生命，其行为均已构成故意杀人罪，应依法惩处。祝洪秀明知他人已经犯罪，仍为其提供资助和隐藏住处，其行为已构成窝藏罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第二十五条之规定，以故意杀人罪判处被告人唐伟华无期徒刑，剥夺政治权利终身；以故意杀人罪判处被告人尹生才有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；以窝藏罪判处被告人祝洪秀有期徒刑三年。宣判后，被告人祝洪秀上诉。省法院裁定驳回上诉，维持原判。
　　评　析
　　本案争议的焦点在于对第一、二被告人的定性，或者说如何根据不作为犯罪的原理认定第二被告人对其先行行为承担刑事责任。
　　第一种意见认为，第一被告人唐伟华明知交警吊在其车门上，仍不计后果地加速驾车逃跑，不顾交警的伤亡，放任危害后果的发生，并最终导致被害人死亡的后果，其行为构成故意杀人罪。第二被告人尹生才的行为不构成犯罪，检察机关的指控不能成立，但应当承担民事赔偿责任。
　　第二种意见认为，第二被告人尹生才的行为不构成故意杀人罪，而构成包庇罪。理由是公诉机关指控第二被告人尹生才间接故意杀人，是基于尹生才明知交警吊在车门外而未阻止唐停车的不作为行为引起的。那么，必须考究尹生才是否有作为的义务。要尹生才承担作为的义务来自两个方面：一是法定义务，这必须由法律明确规定，而法律没有规定车主在这种情况下负有阻止的义务；二是行为人由于自己的行为制造了现实的危险，因而派生出排除危险的义务，即刑法理论上的先行行为。结合本案，被告人尹生才对唐伟华讲“走啥，走啥”时，被害人刘伟站在离车门l-2米处，险情并未发生，法律上不能要求尹生才事先就必须预料到交警会吊在汽车上，交警被吊在车门上和尹生才讲“走啥，走啥”之间没有合乎内在发展规律的必然因果联系。所以，对尹生才而言仅有道德上的义务，而无法律上的义务。故尹生才的行为不构成故意杀人罪，但构成包庇罪，因为尹生才和唐伟华逃离现场后，两人一起拆下汽车牌照、将汽车撞人的地方涂上油漆，为唐伟华掩盖罪证。
　　江苏省高级人民法院二审合议庭认为，应当运用刑法学的基本原理分析、判断被告人的刑事责任。
　　（一）被告人尹生才的行为符合不作为犯罪的构成要件。
　　1、行为人的作为义务。刑法上的危害行为有作为和不作为两大类，所谓作为是指行为人以积极的身体动作，实施刑法规范所禁止的行为，“不当为而为之”；所谓不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，即“当为而不为”。换言之，不作为行为人负有特定的义务，是不作为犯罪的核心，不作为犯罪的前提义务，这种特定义务并非泛泛的法律义务，更非道德义务或者习惯义务，其内容是一种特定的作为，基于特定的法律事实而产生于特定法律关系中，行为人必须实施的，并与刑事法律相联系，具有严厉的强制性。
　　由于作为犯罪有刑法明文规定，在实践中比较容易认定，而不作为犯罪刑法规定的不够明确，认定难度较大。因此，我们认为在具体认定不作为犯罪时，应当结合个案的具体情况，一定要牢牢把握构成要件，就是判断行为人是否负有特定的作为义务，如果行为人不负有特定的作为义务，不作为犯罪就无从谈起。如何判断行为人是否负有特定的作为义务，根据司法实践和学界的观点，可以从以下几个方面判断：行为人是否已经进入某种社会关系领域，是该种社会关系的实际参加者；行为人进入该种社会关系领域，是否由某种特定的事实（如先行行为）引起，这种特定事实的存在，是行为人在该种社会关系中负有特定作为义务（使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的作为义务）的根据；行为人主客观上是否具有履行特定义务的能力；行为人必须履行特定义务，否则就会引起严重的社会危害后果，给国家、集体和他人造成或可能造成较大的损害。
　　在本案中，被告人尹生才两次指使（尹生才讲“走啥，走啥”）唐伟华开车逃走，其中第二次当交警要求驾驶员接受检查，其又指使唐伟华驾车逃跑，特别是当交警吊在左侧车门外面，唐伟华加速行使，被害人生命健康处于十分危险的状态时，被告人尹生才由于特定的事实（先前指使行为），就产生了特定条件下的作为义务，即通过积极的身体动作消除危险的义务，或者说阻止危害后果发生的义务。这种在被害人生命健康随时都有生命危险的情急之下，先行行为者所承担的阻止义务，绝非道德上的义务，而是与刑事法律相联系的特定作为义务，行为人必须实施，否则，必然给他人的合法权益造成严重损害。这种排除危险义务或阻止义务来自于行为人的先行行为。
　　第二种意见认为，法律没有规定车主在这种情况下负有阻止义务。从表面看来，这种说法有一定道理，好象符合罪刑法定原则，然而，这正是由不作为犯罪的特殊情形所决定。传统刑法理论认为，不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为，纯正不作为是指法律规定只能以不作为为内容的犯罪行为；不纯正不作为是指以不作为为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。纯正不作为由法律明文规定，其违法性比较容易确定，而不纯正不作为由于其自身特点所决定，一般比较隐蔽，不像作为犯罪那样明显，在我国刑法中又没有明文规定，其违法性的认定往往存在困难，但是，我们不能因此否定不纯正不作为与纯正不作为具有同等的社会危害性。当然，在具体认定不作为犯罪，还须结合以下两个要件。
　　2、能够履行而没有履行。没有履行是指没有履行法律或职责所要求履行的作为义务，履行法律要求或者职责所期待的作为。没有履行是不作为犯罪成立的事实前提，已经履行了作为义务，就不发生不作为的问题；能够履行则是一个履行能力的问题，履行的可能性，如果行为人没有履行义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为犯罪的问题。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据具体案件事实加以分析判断。被告人尹生才与唐伟华同坐一个驾驶室，完全能够采取一定的措施（语言或者动作）消除危险状态，但是尹生才听之任之，放任唐伟华继续加速驱车逃跑，最终导致危害后果的发生，符合故意杀人（间接故意）的主观要件。
　　3、不履行作为义务与危害结果之发生具有因果关系。一般来讲，不作为本身不能直接产生某种危害结果，但因为在不作为之前有积极行为存在，此积极行为和后来的不作为结合构成了危害结果发生的原因。由此可见，危害结果与作为义务具有关联性，危害结果的发生并非由行为人的身体举动直接引起，而是存在某种中介条件，即不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它与作为义务之不履行有着特定联系；如果行为人履行了作为义务，危害结果则不会发生，作为义务之不履行与危害结果之间又具有间接性，但不能据此否定作为义务之不履行与危害结果之间的因果关系。本案中，被害人的死亡与被告人尹生才阻止义务之不履行具有关联性，尹生才阻止义务之不履行与唐伟华加速行车逃跑的结合，共同构成了被害人死亡的原因，被告人尹生才应当在消除危险义务的范围内承担刑事责任。
　　（二）被告人唐伟华拒绝接受交警例行检查，并且当交警吊在车门上时仍然加速行使，其主观上虽然没有直接剥夺他人生命健康的故意，但是，其明知自己的行为会发生危害社会的后果，却放任危害后果的发生，符合间接故意杀人的构成要件，依法应当追究其刑事责任。
　　终上所述，被告人尹生才的行为构成不作为犯罪，不符合包庇罪的构成要件，结合其放任的心里状态和特定的危害后果，符合故意杀人的构成要件。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）