周某、徐某曾在周某与许某结婚之前发生通奸关系。许某与周某于1995年3月20日登记结婚。同年12月29日周某生下一子某甲。后双方因夫妻感情破裂，周某于2002年1月21日向法院提起离婚诉讼，同年9月30日被法院判决准予离婚。诉讼期间，周某对某甲进行亲子鉴定，结论认为徐某与某甲之间存在着亲生血缘关系。2002年12月，许某提起诉讼，要求周某、徐某共同赔偿其抚育费损失20000元、精神损害赔偿金50000元。
　　法院一审认为，周某在婚前与徐某通奸怀孕生育一子，周某与许某结婚后直至双方离婚前，周某隐瞒了与徐某非法通奸的事实，欺骗了许某，从而使许某在与周某婚姻存续期间履行了法律上应当由徐某履行的抚养义务，由于周某与徐某共同过错的行为，侵犯了许某的合法权益，给许某造成了一定的经济损失，且许某与周某已经离婚，故周某、徐某对许某抚养非婚生子而造成的损失应承担赔偿责任。对于许某要求周某、徐某精神损害方面的赔偿，因无明确的法律依据，且未构成精神损害，对此请求，不予支持。据此，一审法院依照《民法通则》的有关规定判决：一、周某、徐某赔偿许某的抚育费人民币8633元；周某、徐某互负连带清偿责任。二、驳回许某要求周某、徐某赔偿精神损失费的诉讼请求。
　　宣判后，许某不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
　　在审理过程中，关于许某的精神损害赔偿请求应否支持，法院主要形成两种意见，一种意见认为：周、徐两人通奸行为不属新《婚姻法》第46条的调整，因而本案不适用离婚损害赔偿责任，但周、徐两人实施了侵权行为，侵害了许某的一般人格权，因此，周、徐两人应共同赔偿许某的精神损害；另一种意见认为，周、徐两人的行为虽然客观上造成了许某一般人格权损害的后果，但由于周、徐两人的行为未违反法定义务，周、徐两人不应承担侵权责任，同时周某也不应承担离婚损害赔偿责任，所以许某的精神损害赔偿请求不应支持。笔者同意第二种意见。
　　周某、徐某不承担侵权责任
　　许某要求周、徐两人共同赔偿其精神损害，因此我们有必要对周、徐两人的通奸行为的性质进行界定。
　　1、法定义务在侵权责任中的重要作用
　　民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果，侵权责任是民事责任的形式之一，因此侵权责任也是以民事义务的存在为前提，民事义务包括法定义务和约定义务，侵权责任即是行为人违反法定义务所应承担的民事责任。在我国，关于侵权责任的构成要件主要有“三要件说”和“四要件说”，但都不包括民事义务在内，但是法定义务在侵权民事责任中具有十分重要的意义，“过错侵权责任中的绝大部分问题均可归结为‘义务’问题”。①根据民法的“法无禁止即自由”原则，民事主体的行为如果未被法律所禁止，则该行为就不能被视作违法行为。虽然在我国的侵权责任构成要件中，过错被界定为一种主观的心理状态，但实质上过错是主观与客观的统一，过错必须依靠行为人外在的行为予以表现，因此王利明先生认为“过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”②如果行为人的行为未违背法律和道德，则不能认为行为人主观上具有过错。
　　2、法定义务的渊源
　　义务是指法律要求行为人为了权利人的利益，为一定行为或不为一定行为必然性。在民事领域，义务分为法定义务和契约义务两种。按照通常理解，法定义务是由法律的强行性规范和禁止性规范所设定的义务。但是法律有其局限性，社会生活包括方方面面，法律无法穷尽一切社会现象，为了弥补这一不足，立法者通常会在法律或法典中设置一些一般性的条款，如 “诚实信用”、“私法自治”、“公序良俗”等民法基本原则条款，这些基本原则贯穿于立法、司法、守法的整个过程之中，民事主体在进行民事活动过程中必须予以遵守，因此民法的基本原则也属于民事领域中法定义务的范畴。
　　3、周、徐两人的通奸行为未违反法定义务
　　我国法律对婚前性行为未作出禁止性规定，一般认为禁止婚前性行为只是公民道德义务，而非强制性的法律义务。虽然我国新《婚姻法》第4条规定了夫妻互负忠实义务，但夫妻忠实义务主要是指在婚姻关系存续期间内，夫妻不得有婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一；当然也包括夫妻不得遗弃配偶，不得为了第三人的利益而牺牲配偶的利益。由于周、徐两人通奸行为发生在周、许两人结婚之前，此时周、许两人尚未建立起婚姻关系，因而周某的通奸行为并未违反夫妻忠实义务。徐某则对许某无任何忠实义务可言。
　　《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，学者通说解释为“禁止权利滥用”原则，也有学者称之为“公序良俗”原则，违反性道德的行为应当属于违背该项基本原则的行为，“性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类行为无效对于维系社会起码的道德秩序至关重要，这也是公序良俗原则作用的重要领域。”③周、徐两人通奸虽然有违社会良好道德风尚，但不属于违反“禁止权利滥用”原则的行为。权利滥用有其构成要件，一是须有正当权利存在或与权利的行使有关；二是须行使权利损害他人或社会利益；三是须具有损害他人或社会利益的故意。在本案中，周、徐两人通奸虽然客观上造成了许某人格权的损害，但由于发生在周某与许某结婚之前，周、徐两人并不具有损害许某人身权利的故意，因而周、徐两人的行为也未违反“禁止权利滥用”原则。
　　综上所述，周、徐两人通奸既不违反法律明文设定的义务，也未违反法律基本原则，因而两人的通奸行为不属侵权行为，也不存在过错，不应承担侵权责任。
　　周、徐两人与许某之间形成不当得利关系
　　关于许某主张的抚育费损失的请求应否予以支持，在审理过程中，法院主要存在四种意见。一种意见为“事实扶养关系说”，认为许某与某甲之间形成了事实上的扶养关系，因而许某要求返还抚育费的请求不应得到支持，根据权利与义务相一致原则，在许某丧失劳动能力后，有权要求某甲承担赡养义务。第二种意见为“侵权说”，周、徐两人的行为侵犯了许某的财产权，故周某、徐某应当承担侵权民事责任。第三种意见为“无因管理说”，认为周、徐与许某之间形成无因管理关系。第四种意见为“不当得利说”，认为周、徐与许某之间形成不当得利关系。笔者同意“不当得利说”。
　　关于“事实扶养关系说”。在我国，父母权利义务关系的形成，一是基于亲生血缘关系，二是基于合法的送养、收养行为，三是基于继父母抚育继子女的事实，仅仅共同生活并支付抚育费用不能必然地形成父母子女权利义务关系。最高人民法院的司法解释所确立的“欺诈性扶养应予补偿”原则④，以及收养被拐卖的儿童，在收养人与被拐卖的儿童之间不能形成父母权利义务关系，即可佐证上述观点。在国外和有关地区，为了维护亲权和子女的利益，在婚姻家庭法领域还存在两项制度，“婚生子女之否认”制度 ，即“如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉”；“认领”制度，即“生父对于非婚生子女，得随时认领，经认领者，视为婚生子女。⑤在本案中，许某与某甲之间没有亲生血缘关系，也不存在送养、收养的行为，许某也并非是某甲的继父，为维护某甲的利益和亲权制度，法院不宜认定许某与某甲之间形成事实扶养关系。
　　关于“侵权说”。周某、徐某两人的行为不属侵权行为，已在前文进行了论述，也没有证据证明周某和徐某明知某甲非许某亲生而欺骗许某，致使许某支出了本不应由其支出的抚育费用，所以周某和徐某不应承担侵权责任。
关于“无因管理说”。无因管理人在管理他人事务时，主观上须具有为他人谋利益的意思表示，而在本案中，许某抚育某甲是其误以为某甲为其亲生所致，其主观上并不具有为周某、徐某谋利益的意思表示，因而周某、徐某与许某之间也不存在无因管理关系。
　　不当得利是指没有法律或约定上的根据，有损于他人而自己获得利益。不当得利之债的成立须具备一定的条件：（一）、必须是一方受益。所谓受益是指一方因有一定事实的发生而增加其财产的总额，根据增加的情况不同，法理上又将其分为积极增加和消极增加两种形式，前者是指受益人财产数额的直接增多；后者是指受益人财产数额的间接增多，如财产本应减少而未减少。（二）、必须是使他方利益受到损害。所谓受损是指一方因一定事实的发生使其财产总额减少，与财产增加相同，减少在法理上也分为积极减少和消极减少，前者是指受损害者的财产数额直接减少；后者是指受损害者的财产间接减少，即财产本应增加而未得增加。（三）、必须是受益和受损之间存在因果关系，即双方的财产增加与减少基于同一事实。（四）、受益没有合法根据，即受益人获得利益没有法律或合同上的依据。根据我国婚姻家庭法的规定，父母有抚养未成年子女的义务，周某与徐某作为某甲的父母应承担抚养某甲的法定义务，许某抚养某甲使得周某与徐某少支付了抚养某甲的费用，因而周某与徐某的财产本应减少而未减少，属间接增加，两人是受益人；但两人的受益使得许某的财产直接减少，也即积极减少；周某与徐某的受益与许某的利益受损都是基于抚养某甲这一事实；并且许某无抚养某甲的法定义务，其抚养某甲是在不知某甲非其亲生的情况下所为，因而周某与徐某的获利没有法律或约定的根据，应属不当得利，许某要求周某、徐某支付某甲的抚育费损失应予支持，至于损失的范围应以当地平均生活水平为标准，扣除周某已承担的部分，酌情确定。

　　

　　注　解：
　　①张民安、龚赛红《法定义务在过错侵权责任中的地位》，《民商法学》2003年第1期第54页
　　②王利明主编《民法.侵权行为法》，1993年7月第1版第154页
　　③黄江东《公序良俗原则的规范功能》，《法律适用》2003年第3期第73页
　　④最高人民法院（1991）民他字第63号《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》
　　⑤杨与龄《民法概要（债编及亲属编再修正）》，中国政法大学出版社2002年9月第1版第347?348页

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）