[案情]

2010年2月8日下午，王某（8岁）与弟弟二人在家门口玩，刘甲、刘乙、刘丙（均为未成年人）从王某家门口经过。双方儿童因争抢皮球发生争执，相互扔小石子。王某被迎面飞来的石子击中左眼，遂双手捂住眼睛边哭边骂。刘甲、刘乙、刘丙见状，立即离开。王某家长得知孩子左眼被打伤后，便涂抹了眼药膏消炎。第二天，王某左眼瘀肿，不能睁开，右眼模糊，遂被送到县人民医院治疗，被确诊为外伤性白内障，并进行了手术。2010年9月2日，王某及其父母向法院提起诉讼，要求三被告承担医疗费9127元、营养费6000元、交通费842元、监护人误工补助费1400元等。

刘甲、刘乙、刘丙三被告代理人均辩称，原告受伤是几个孩子互相扔石子造成的，原告没有证据证明打伤王某左眼的石子是自己的孩子扔的，说不定还是王某的弟弟扔的，故原告要求他们承担责任没有理由。

[审判]

法院经审理认为：原、被告为未成年人，对相互扔石子的行为陈述一致。原告王某与弟弟站在一边，三被告站在另一边，相互向对方扔石子。根据原告王某陈述，是对面扔过来的石子击中其左眼，而三被告代理人辩称的可能是被与王某在一边的弟弟扔的石子击中，三被告均无证据来证明，又根据日常生活经验，法院对三被告的辩解不予采信，认定王某是被三被告扔的石子击伤。三被告相互作用共同侵害了原告，损害结果与行为人的过失行为有直接关系，应承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任示》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，法院于2010年10月27日判决：

一.从2010年2月8日原告左眼受伤之日至9月2日止，先后开支的医疗费、交通费和住宿费，共计人民币10069元，由三被告监护人各承担人民币3323元；

二.原告共住院42天，其监护人误工补助费1400元，由三被告分别承担400元，原告承担200元；

三.一次性给原告补偿费、营养费和其他费用人民币8100元，三被告各承担人民币2700元。

[评析]

本案涉及共同危险行为的认定、责任承担及其免责事由的问题。

一.共同危险行的认定

共同危险行为理论上称“准共同侵权”，属于广义共同侵权的类型之一。新实施的《侵权责任法》首次以立法形式规定了共同危险行为，改变了《人身损害赔偿解释》的规定。《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”根据本条规定，共同危险行为，是指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，仅其中一人或者数人的行为造成他人损害，但不能确定具体侵权人，法律为保护被侵权人的利益，视行为人为侵权人。<o:p></o:p>

(一)共同危险行为的构成要件

1.行为人没有意思联络

共同危险行为主体具有复数性，即二人以上，但主体之间对加害行为没有共同的意思联络，缺乏共同的认识。尽管就每一个行为人而言，其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失，但相互之间并无共同的侵害计划，而是各自独立地实施了危险行为，对于损害后果没有共同的认识和意愿。

2.共同实施危险行为

德国民法理论上也称为“参与危险行为”，以与“共同加害行为”相区别。

(1)何为“危险行为”？依据条文规定是指“危及他人人身、财产安全的行为”。为何说“危及”他人人身、财产安全而不表述为“侵害”他人人身、财产安全？原因在于尽管每一行为人的行为均具有导致他人人身损害或者财产损失的可能性，且实际已造成了他人人身或财产损害，但有事实表明，仅其中之一或部分人的行为所致，其他人的行为并未造成该损害。例如，深夜，甲、乙、丙、丁四人在十层楼顶向下扔啤酒瓶，结果一酒瓶将一路人砸伤。甲、乙、丙、丁四人的行为均足以造成路上他人人身、财产的损害，但不能确定是谁扔的瓶子将路人砸伤。此种行为，即属危险行为。故危险行为是指各行为人实施了性质相同的可能危及他人合法权益的行为，但仅其中一人或数人的行为造成损害结果，很难或不能确定谁是真正的致害人，法律为救济受害人的利益，将各行为人的行为视为一个整体，即共同危险行为。

(2)何为“共同危险”？ 条文中明确表述为“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，未用“共同”一词，即表明立法者认为其既非意思共同，也非行为关联共同。理论上称其为“共同危险行为”，依王泽鉴先生的观点，乃在于表示数危害他人权利的行为，应具有一定的关联，始足成立连带责任。该共同危险性应从以下几个方面理解：

①各行为人均有作为，该作为虽相互独立，但却并列发生。比如甲、乙、丙、丁四人同时向楼下扔酒瓶。每个人扔酒瓶的行为是独立的，但并列发生。

②危险行为的性质或者种类相同，各行为致人损害的概率相同，过失相当。如甲、乙、丙、丁四人同时向下扔酒瓶，其中一只酒瓶砸伤路人。四人的行为性质是相同的。如果甲扔酒瓶，乙扔石子，丙扔木块，丁扔果核，路人补充石子砸伤，是独立侵权，不是共同危险行为。

③共同危险行为在客观上都有危及他人财产和侵害他人人身的现实的可能性。数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。

3.一人或者数人的行为已造成损害结果

(1)损害事实已经发生，损害结果已经造成

(2)因果关系能够客观认定，损害确系共同危险行为所造成。

(3)不存在共同原因。即仅有一人或者部分人的行为造成损害结果；另一部分人虽然实施了危险行为，但客观上没有造成损害结果。

4.加害人不明

加害人不明是指共同危险行为人中一人或数人的行为已实际造成损害后果，但究竟是数人中谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。各危险行为人的行为都有可能造成现实的损害结果，但不能确切地证明谁的行为与该损害结果有因果关系。如果加害人确定，就是单独侵权或共同加害了。

本案中,原告眼睛受伤是因为被告三人投掷石子所为,损害结果与三被告的行为有直接关系.虽然不知道具体的侵害行为人是谁,但三被告的行为均有可能导致损害结果的发生.由于认识方面的主客观限制,无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害.真正的加害人是共同危险行为人中的一个或者一部分,但是无法确认到底是哪一个或者哪一部分.所以本案中,三被告投掷石子的的行为,属于共同危险行为.

二.共同危险行为的责任承担

《侵权责任法》规定了共同危险行为人对受害人承担连带责任。承担连带责任的法理基础是，在共同危险的情形，损害的发生虽不是共同危险行为人意志的体现，但存在共同的过失，参与共同行为的人都应该能预见到共同行为所可能产生的损害后果。既然在因果关系的认定上，把共同危险行为作为一个整体，那么在责任主体的范围认定上也把实施共同危险行为的所有行为人作为一个整体。整体里的每个人都有过失，要对自己的行为负责，同时为了更好救济受害人，法律规定共同危险行为人承担连带责任。从伦理上讲，加重的连带责任具有一定的惩罚性，有利于抑制共同危险行为的发生。

共同危险行为的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。

本案除应判决三被告的各自责任外,还应判决他们相互之间应承担连带责任.本案未判决连带责任不符合法律规定,不利于对受害人的保护。

三.共同危险行为的免责事由

共同危险行为是在加害人不明的情况下，采取法定的因果关系推定方式，由各参与危险行为人承担连带责任。参与危险行为人中有一部分人的行为事实上并未造成实际损害，与损害结果之间没有因果关系，承担连带责任对其而言实属无辜。那么，共同危险行为人能否通过举证证明其行为与损害结果间不存在因果关系而免责呢？对此问题，民法理论上主要有两种观点：

1.“因果关系排除说”，即因果关系的反证。该说认为，既然共同危险行为人中仅一人或数人的行为造成损害结果，并非全体共同危险行为人的行为造成损害结果，则共同危险行为人只要能证明其行为与损害结果没有因果关系，即可免责。其理由在于，共同危险制度实际上就是因果关系推定制度。法律为了保护受害人的利益，已经减轻受害人对因果关系的举证责任，直接推定各个参与共同危险的行为人共同对损害承担连带责任。既然如此，就应当允许共同危险行为人通过反证证明因果关系不存在，从而免于承担责任，以使参与危险行为人与受害人之间的利益平衡，这也是共同危险行为中因果关系推定制度的应有之义。

2.“因果关系证明说”，即因果关系的确证。该说认为，仅证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系尚不足以免责，必须进一步证明数行为人中谁是真正的加害人，即证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。“因果关系证明说”将指证他人的义务加诸共同危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。

《侵权责任法》规定，发生共同危险行为，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该规定，显然系采取“因果关系证明说”。理由在于：

第一、“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”依文义解释和逻辑解释，显系只有证明谁是具体加害人，其他危险行为人才能免责。立法者显然排除了参与危险行为人通过证明因果关系不存在而免责的路径。

第二、从证明责任的分配来分析，共同危险行为的成立要件之一是“加害人不明”，即受害人不能证明谁是加害人；在此情况下，“能够确定具体侵权人的”，显然不是指由受害人举证证明谁是具体侵权人，而只能是参与危险行为人中的一人或者数人举证证明是谁的行为造成了实际损害。据此，本法规定的“能够确定具体侵权人”，实际上将指证具体侵权人的证明责任分配给了其他参与危险行为人。

学者认为，本法对共同危险行为并未规定免责抗辩。理由在于：对于共同危险行为，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”依其文义，应当是对共同危险行为与独立侵权行为的要件构成进行区别的规定，即强调只有加害人不明的情形才构成共同危险行为，承担连带责任；加害人能够确定的，即非共同危险行为，而系独立侵权行为，应由成立该独立侵权的行为人单独承担侵权责任。

本案中,三被告的监护人均以没有证据证明打伤王某左眼的石子是自己的孩子扔的,各自否认其子不应承担责任,又主张王某受伤是王某的弟弟扔的石子所致,但均不能提供证据证明王某的弟弟就是具体的侵害行为人,故法院不予采信,不能作为被告的免责事由。