[案情]

1996年底至1997年初，某市对农村耕地进行第二轮土地承包。某村有集体耕地113.03亩，按户二轮土地承包后尚有16.19亩棉田无人承包，村委会遂将剩余土地发包给了外地的王某承包。1998年，本村村民陈某承包了本村5.41亩的土地，并取得了农村集体土地承包经营权证书。 1999年因王某不再耕种，村委会遂与陈某于9月20日签订了承包协议一份，约定由陈某长期承包其中的耕地3.88亩。嗣后，在农村土地承包清册中，村委会将该3.88亩土地登记在陈某名下，同时，也将该地块补登在陈某的农村集体土地承包经营权证书上。至此，陈某共取得13.09亩土地的承包经营权。2000年度，陈某按照其农民负担监督卡上“承包耕地”一栏中载明的13.09亩耕地面积负担了相关的费用和劳务。2003年5月27日，陈某与村合作社签订了农户承包土地使用权流转合同一份，约定：“陈某将承包面积3.88亩土地以租赁形式流转给村合作社，期限从2003年1月1日至2027年12月31日，村合作社每年每亩支付陈某租赁费500元。后双方按合同约定履行了租赁土地交付及每年的租赁费的给付义务。

2005年农业税减征后，同村的27个村民要求承包棉田未成，遂将陈某、村委会告上了法院。

原告诉称，村委会在未经三分之二以上村民同意的情况下，擅自将3.88亩耕地发包给了陈某承包经营。2003年5月27日，陈某又非法将3.88亩的承包经营权以租赁形式流转给了合作社，并签订了承包使用权流转合同。原告认为上述耕地应属全体村民所有，被告之间订立的合同在主体及程序上均违法，损害了全体村民的合法权益，要求确认被告陈某与村委会签订的承包协议及承包地使用权流转合同无效。

被告陈某辩称，本案讼争的3.88亩土地属村委会集体所有，村委会对外发包主体适格；我是在第二轮农村土地承包后，本村村民对承包土地放弃的情况下，与村委会签订了承包耕地协议，该协议合法有效；我与村合作社签订的承包地使用权流转合同也合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告村委会辩称，1997年村民小组第二轮土地承包过程中，有16.19亩土地无人愿意承包，村委会征求该小组村民的意见并经他们同意后，将该地块土地发包给外地人王某耕种。1999年王某不愿再承包，在该土地面临抛荒的情况下，该小组只有陈某愿意承包，故该村委会与陈某签订了长期使用3.88亩耕地的承包协议，该份协议书不违反国家规定，是合法有效的，故应驳回原告的诉讼请求。

[分歧]

在审理中，对本案所涉承包协议、承包经营权流转合同的效力有不同观点。

第一种意见认为承包协议、承包经营权流转合同无效。理由是：根据《农村土地承包法》每十八条的规定，该块土地承包方案应依法经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，村委会未提供证据证明其当时已告知了全体村民，因而，只能认定村委会在形式上没有经过民主议事程序将诉争土地发包给了被告陈某承包，是属越权发包，所以承包耕地协议书无效，流转合同书也当然无效。

第二种意见认为承包协议、流转合同均有效。

1、被告村委会与陈某所签订承包协议应认定有效，理由是：

首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条之规定，被告村委会作为农村集体经济组织的代表机构，在未改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权的前提下，对农民集体使用的农村土地进行发包，其作为发包主体适格。

其次，原、被告双方所争议的3.88亩耕地，是村组在第二轮家庭承包后剩余的土地，属家庭承包方式承包的土地，承包方应是本集体经济组织的农户，但被告村委会却将该块土地承包给了外地人王某。1999年9月，被告村委会又与村农户陈某签订承包协议，该土地的承包应属家庭承包方式，且双方所签协议书的内容及约定的期约的期限均按家庭承包方式而定。根据《农村土地承包法》每十八条的规定，该块土地承包方案应依法经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，村委会抗辩其当时已告知了全体村民，但对此抗辩未提供书面证据，因而，在认定事实上，只能认定村委会在形式上没有经过民主议事程序将诉争土地发包给了被告陈某承包，属越权发包，其与被告陈某所签订的承包协议书属于效力待定合同；但原告在两被告间的承包合同已经实际履行了数年后方才提出异议，这期间村民不可能不知道被告已承包了讼争土地，可以认定村民对两被告间的发包关系，事实上是同意或认可的。只不过因出现了利益变化，农业税减少，农村土地价值提升，村民们又以民主议定程序问题为借口反悔。因而，可以认定两被告之间签订的协议的效力是得到追认后的有效合同。如果仅以形式上缺乏民主议定程序认定这种承包违背了村民的共同意愿，损害了村民的利益，显然与事实不符，有违客观、公正。最高院1999年颁布的《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定（试行）》第二条、第二十五条就民主议定程序问题对合同效力的影响已经作出了规定，如承包人已经实际作了大量投入的，对原告要求确认该承包合同无效或者终止该承包合同的，不予支持。该规定与最高院2005年新出台的相关司法解释并不冲突，可以作为审理案件适用的原则。由此，可经确认村委会与陈某签订的承包协议有效。

2、承包经营权流转合同也应认定有效，理由是：

首先，承包协议签订后，在农户承包土地清册中，被告村委会将该3.88亩土地登记在被告陈某名下，同时，也将该地块补登在被告陈某的农村集体土地承包经营证书上，陈某也承担了该地块的各项农业负担及费用支出，取得该土地的承包经营权。根据《农村土地承包法》第三十二条的规定，被告陈某有权将该地块依法以转包、出租等方式进行土地流转。

其次，两被告间签订的农户承包地使用权流转合同，系双方真实意思表示，流转期限并未超出30年之限，合同内容无违反法律法规强制性规定的情况，其符合《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第三条、第四条、第八条等规定，故流转合同真实有效。

笔者赞同第二种意见。