[案情]   

张某，个体工商户，２００５年元月，张某伙同他人经过密谋，帮助已被“双规”的朋友王某逃离纪检工作人员的视线，并予以隐匿。一个月后，张某又偷偷前往王某隐藏地点进行看望，并送上现金1万余元供其在逃匿期间花销。   

[分歧意见]   

对于张某的行为如何定性，有两种不同意见。  

一种认为张某的行为不能构成窝藏罪，主要理由如下：首先，从客观上讲，张某的帮助和资助行为是在王某被“双规”期间，司法机关尚未介入，更没有采取强制措施，所以，在程序上张某的行为妨碍的不是司法机关的诉讼活动；其次，从主观上讲，张某在行为时对王某的“违纪”性是十分清楚的，但对于帮助对象王某是否真正实施了犯罪行为，行为时其主观上是否具有“明知是犯罪的人”的主观要件尚且无法确定。鉴于以上两点，不能认为张某的行为是妨碍司法机关的正常活动，对张某不能认定为窝藏罪。   

另一种意见认为张某的行为能构成窝藏罪，理由如下：张某在帮助王某逃离和对其进行资助行为时，尽管司法机关尚未介入，同时依据当时的情形，其主观上也不能确定王某最终是否会确定有罪，但王某当时已被纪检部门“双规”，对于这一点张某无疑是明知的，根据我国刑法第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”本案中，张某虽不能确定王某最终一定有罪，同样，他在主观上应当也必然不能排除王某有涉嫌犯罪的可能性，因而其行为属于明知其行为可能会产生放纵嫌疑人的严重后果而仍然为之，放任这种可能性的发生，主观上显然属于故意犯罪中的间接故意犯罪的范畴。所以，综合以上理由，如果张某的行为造成了比较严重的后果，则符合窝藏罪的构成要件，可以窝藏罪论处。   

[观点评析]   

笔者赞同第二种意见，其理由如下：根据我国刑法规定，窝藏罪是指“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿的行为。”本罪的主观特征是故意，即在“明知”的情况下而积极为之。对于“明知”的具体含义，根据刑法理论我们应该做广义的理解，即它存在两种情形：一是明确知道对方是犯罪分子，如亲眼所见，或者犯罪的人自己所讲，或者司法机关告知等等，二是不能肯定对方必然是犯罪人，但是综合各种因素可以肯定对方可能是犯罪人，如对方虽未明确告知自己是犯罪人，但神情紧张，要求帮助逃匿正在被有关机关追赶等等，因而，实施了窝藏行为，最终被证明被窝藏人确实是犯罪分子的，在这种情况下，对行为人也应当以窝藏罪论处。在此我们需要讨论的是在后一种情形中，是不是只有窝藏对象最终被确定有罪，窝藏罪才能成立。如果经过调查取证最终证明窝藏对象没有犯罪事实，窝藏罪是否也就随之根本不能成立？答案应当是否定的，即在窝藏罪中，窝藏对象最终被证明是否有犯罪事实只对窝藏罪的犯罪形态产生（即既遂或者未遂等）影响，而不能决定罪的有无。我国刑法典分则条文中规定的某一故意犯罪的对象是就该种犯罪的既遂而言的，也就是说，分则条文规定的故意犯罪对象只是构成犯罪既遂的必要条件。据此，我们可以这样理解，如果行为对象不是刑法分则条文规定的某一犯罪的对象，则该行为不可能构成该罪的即遂，但却可以构成该罪的未遂。法律规定的犯罪对象仅仅是成立某种犯罪既遂的必要条件，而不是构成各种犯罪形态（包括未遂、预备、中止）的必要条件。缺乏犯罪既遂所要求的犯罪对象的行为虽然不能构成犯罪既遂，但并不表示该行为根本不构成犯罪，它完全有可能符合犯罪未遂、犯罪预备或者犯罪中止中的任何一种构成要件。根据我国刑法典第３１０条的规定，窝藏罪的对象是犯罪分子，根据以上分析，这里的“犯罪分子”其实是作为窝藏罪既遂的对象，而不是窝藏罪中各种犯罪形态的对象。结合本案具体案情，张某在王某被“双规”的情形下仍然实施窝藏、资助的行为，如果经过诉讼程序，法院最终判定王某确实触犯了刑律，涉嫌犯罪，毫无异议张某应当以窝藏罪论处；相反，如果王某经过调查取证，最终被证明没有犯罪事实，则应视张某行为的社会危害性具体而论，如果情节比较严重，可以窝藏罪未遂（具体到理论上是对象不能犯未遂）论处，（由于被窝藏者不构成犯罪，窝藏者的行为一般情况下也就危害不大，根据《刑事诉讼法》第２３条：“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”）当然，如果张某行为的社会危害性显著轻微，也可根据刑法第１３条，以“情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪”处。综合以上分析，对行为人明知内容的判定应结合案件的具体事实，其次，行为人对犯罪对象的正确认识与否关涉到其行为形态的认识，而不应一概以无罪论处。