[案情]

原告鱼小萍与被告汪明相识于九十年代初，当时二人都有家庭。此后，双方一直保持不正当的两性关系。原、被告分别于1994年和2003年4月离婚。2003年6月11日，由被告汪明执笔，双方签订“分手互不相干协议”，约定：汪明与鱼小萍经过多年相处，现在共同认为双方性格很不相融，生活习惯相差太大，双方自愿达成互不相干协议：1、2001年购置装潢的一座30平方米的房产产权归鱼小萍，其中汪明投资10万元不要鱼小萍偿还。2、出于鱼小萍母子生活困难，购房时借部分银行贷款，汪明从关心照顾出发，再次帮助10万元。汪明分次汇出，二人对具体汇出时间进行了约定。3、二人从此互不相干，永不做影响对方生活的事，永不再提及经济等方面要求，否则良心遭受谴责，愿承受法律惩处。2003年6月17日，被告汪明依据协议从农业银行汇款1万元给原告鱼小萍。2003年12月28日双方又签订协议一份，载明：双方经过多年相处，现共同认为双方性格很不相融，经过慎重、认真、真诚的商讨后决定从今日始分手。鱼小萍请求汪明负责偿还因购房时借张云的3万元。双方方债务各自负责。汪明表示，2001年购置房中所投资10万元，今后不要鱼小萍偿还，产权归鱼小萍。

2004年2月15日被告汪明依据协议汇款1.5万元给原告鱼小萍。此后，被告汪明未再汇款给原告。原告多次索款未果后诉至法院。要求被告立即给付补偿款8万元。

［审判］

被告汪明辩称： 2003年6月11日的“分手协议”是在原告的胁迫下写的，该协议应为无效协议。2003年12月28日我与原告又重新达成“共识”，约定我为原告偿还3万元借款，该“共识”应视为对第一份协议的变更。现我已给付原告2.5万元，仅剩5000元未付。3、我对于原告无法律上的责任与义务。无论是“分手协议”还是“共识”，均属赠与。按照法律规定赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。我患有肺源性心脏病等病症，多次住院抢救，经济状况显著恶化。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院不予支持。法院经查明，被告汪明患有慢性支气管炎、重度阻塞性肺气肿（重度）、肺源性心脏病等疾病。法院审理后认为，双方签订的协议约定的内容，属于借婚姻索取财物的行为，违反我国《婚姻法》的强制性规定，应认定为无效。故判决驳回了原告诉讼请求。

[评析]

我国婚姻法对借婚姻关系索取财物的行为作了明确规定的，

一、双方的约定违反了我国《婚姻法》的强制性规定

鱼小萍与被上诉人汪明为了解除双方间不正当关系达成了2003年6月11日《分手互不相干协议》和2003年12月28日协议，此两份协议违反了社会公序良俗，属民法理论上的不法约定之契约，该契约当属无效，因此上诉人鱼小萍主张2003年6月11日《分手互不相干协议》和2003年12月28日协议属有效协议的主张不能成立。

原、被告原各自有家庭，在未离婚之前即保持不正当两性关系，违反公序良俗。双方各自离婚后共同出资购置了房产，准备重新组成家庭未果后，双方之间本无权利义务关系，但双方于2003年6月11日、12月28日签订的协议，约定被告汪明给付原告鱼小萍10万元和3万元，应视为原告鱼小萍借婚姻索取财物，违反我国《婚姻法》的强制性规定，均为无效协议。原告鱼小萍要求被告汪明继续履行第一份协议，与法无据，本院不予支持。另外，即使认定两份协议有效，也不能认为第二份协议是对第一份协议的变更。从两份协议的文字表述上来看，第一份协议被告汪明允诺再次帮助10万元是出于原告鱼小萍母子生活困难，购房时借部分银行贷款，而第二份协议是被告汪明允诺替原告鱼小萍偿还购房时的民间借款3万元。两份协议均属赠与性质，而两笔款项的性质显然不能等同。即使认定两份协议有效，原告鱼小萍要求被告汪明按第一份协议给付其8万元的诉讼请求也不应得到支持。

上诉理由不能成立，本院不予支持。不法约定之契约无效，不得强制执行，已转移之金钱、动产与不动产不得回复原状，据此上诉人鱼小萍依据2003年6月11日《分手互不相干协议》向被上诉人汪明主张给付剩余的8万元补偿金没有法律依据，不予支持。一审法院认定2003年6月11日《分手互不相干协议》和2003年12月28日协议为借婚姻索取财物和赠与协议并适用《婚姻法》第三条第一款、《合同法》第一百九十五条的规定不当，属适用法律错误，应予纠正。但一审判决处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二、被告的情况可以不履行赠予合同的义务

依据我国《合同法》规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。现被告汪明身体状况较差，治疗费用较高，经济状况显著恶化，再支付给原告鱼小萍8万元，足已严重影响其家庭生活。因此，被告汪明可以不再履行赠与义务。综上，原告鱼小萍要求被告汪明按第一份协议给付其8万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国婚姻法》第三条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：驳回原告鱼小萍的诉讼请求。

2003年6月11日《分手互不相干协议》是被上诉人主动与上诉人就分手达成的补偿协议，2003年12月28日协议是《分手互不相干协议》的补充，均系双方当事人的真实意思表示，应为有效协议，且协议的性质是补偿协议，因此一审判决认定上诉人与被上诉人于2003年6月11日、12月28日签订的两份协议属上诉人借婚姻索取财物的无效协议或属赠与协议错误；2、一审判决适用《婚姻法》第三条第一款、《合同法》第一百九十五条的规定属适用法律错误，本案应适用《民法通则》第八十四条的规定。请求撤销原判，依法改判。(本文人名均为化名)