【裁判要旨】正在进行的违法建设不属于相对人的合法财产，行政机关的拆除行为虽因违反法定程序违法，但不承担赔偿责任。

【基本案情】王某甲、王某乙系同组村民，双方于2019年9月16日签订建房协议，约定王某甲将原已经被征用的宅基地出售给王某乙建房，产权归两人共有。协议签订后，王某乙开始建设涉案房屋，未办理规划、建设手续。建设初期，某镇政府及当地居委会即多次制止，要求王某甲、王某乙停止建设，自行拆除。王某甲、王某乙未听劝阻，在夜间突击施工，将房屋建成。2019年11月15日上午，当地居委会经研究后组织拆除了涉案的房屋。王某甲、王某乙不服，提起诉讼，要求确认拆除行为违法并赔偿损失。

【裁判结果】淮安市清江浦区人民法院经审理认为，居委会是受镇政府的委托实施拆除行为，镇政府为强制拆除涉案房屋的主体，相关法律责任应当由镇政府承担。王某甲、王某乙无视被告及第三人的监管和阻止，继续实施违法建设行为，应当以正在进行的违法建设行为视之。对该违法建设行为采取强制措施时，行政机关应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定履行相应程序。被告镇政府拆除违反法定程序，确认违法。但由于涉案房屋系违法建设，且王某甲、王某乙在被告反复制止，并要求立即停止建设，限期自行拆除的情况下，拒不听从、执意搭建而成。即使存在损失，亦应当由其自负，判决驳回了王某甲、王某乙要求赔偿的诉讼请求。

【案件评析】

本案主要涉及以下三个方面的问题：

一、关于强制拆除二原告房屋的主体认定问题。

本案中，被告镇政府辩称涉案房屋由第三人居委会拆除，镇政府仅是做好外围配合工作，第三人亦自认涉案房屋由其拆除，且否认受镇政府委托和安排。但本院结合在案证据和相关法律规定，依法认定被告镇政府为涉案房屋的拆除主体。理由如下：第一，在涉案房屋建设初期，被告镇政府已经组织拆除，并分别向二原告发出《责令停止建设通知书》，责令二原告立即停止建设，并限期自行拆除，否则将组织强制拆除。可见，针对二原告建设案涉房屋，被告已经启动了相关处理程序。第二，涉案房屋在建设过程中，被告再次于2019年10月2日、10月8日两次组织人员对案涉房屋进行了强制拆除，后因二原告及亲属的阻止而被迫停止。根据被告提供的《关于王某甲等人信访事项的情况汇报》和第三人居委会提供的会议记录可以证明，在2019年10月中下旬，被告将拆违责任再次压实到某居委会，要求居委会拆除到位。因此，居委会拆除二原告房屋，显然受到了被告的安排和要求。第三人作为居民自治组织，其不具有强制拆除案涉房屋的职责。故本院依法认定被告某镇政府为强制拆除二原告房屋的主体，第三人居委会系受被告的委托实施拆除行为，相关法律责任应当由镇政府承担。

二、司法机关是否可以直接认定违建的问题。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。二原告没有取得建设工程规划许可证等建房手续，擅自建房，显然属于违法建设。房屋已经被拆除，可以在裁判文书中直接予以认定。

三、拆除行为是否合法问题。

《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别对违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序作出了规定。两者相比较而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。

《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显不同。一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优于普通法的法律适用原则，在建建筑物的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。

正在进行的违法建设应当适用城乡规划法的特别程序予以查处，而违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成，此类建设行为隐蔽性强，周期短，往往未被发现即已竣工。此时，如果仍然拘泥于违法建设“正在建设”的一般标准，则可能导致对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。

本案中，二原告建设之初，即遭人举报，二原告无视被告及第三人的监管和阻止，继续实施违法建设行为，应当以正在进行的违法建设行为视之。对该违法建设行为采取强制措施时，行政机关应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定履行相应程序，即由城乡规划主管部门作出限期拆除的决定，如果当事人逾期不拆除的，由县级以上人民政府责成有关部门直接对当事人的违法建筑实施强制拆除。而被告某镇政府未接受区政府的责成，直接对涉案的建筑进行拆除，违反法定程序。被告的强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销性，且无撤销的必要，故依法确认该强制拆除行为违法。

四、关于二原告的损失如何赔偿的问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，虽然被告某镇政府组织拆除二原告房屋的行为构成违法，但由于涉案房屋系二原告未经相关职权部门批准的违法建设，并非其合法财产，因此涉案房屋被拆除造成的损失不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。且涉案房屋是在被告反复制止，并要求立即停止建设，限期自行拆除的情况下，拒不听从，短期内执意搭建而成。即使存在损失，亦应当由王某甲、王某乙自负。故对二原告要求赔偿的诉讼请求，本院不予支持。

【典型意义】随着淮安经济的发展和城市化进程的加快，房屋征收、协议搬迁等拆迁工作快速推进，拆迁政策充分保障了被拆迁人的利益。在此情形下，少数人为了将来能获取不正当的利益，不听劝阻和监管，擅自搭建，此类纠纷近年来呈上升趋势。违法建筑具有造价低、搭建容易、拆除困难等突出特点，违法建设一直是城镇治理中所面临的痼疾，如不及时处理容易造成迅速蔓延的趋势，且存在重大安全隐患。

对于不听劝阻和监管，执意搭建，短期内完工的违法建设，应认定为“正在进行”的违法建设。即使行政机关因违反法定程序被确认违法，也不需要承担赔偿责任。人民法院通过本案裁判，既明确了当地政府在该类拆违纠纷中应当遵循的法定程序，也树立了的良善的裁判导向，对于此类纠纷的定分止争起到了重要的指引作用。