内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪的适用以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，是否“明知”、“明知”程度、“明知”内容等直接影响到罪与非罪、本罪与彼罪的界定。然而，在司法实践中，大多数裁判文书对本罪的“明知”着墨不多，对“明知”的认定较为模糊、笼统，甚至有时一笔带过，缺乏具体的论证分析。本文尝试从本罪的立法初衷及实证考察，厘清“明知”的界限，认为“明知”包含明确知道、应当知道及知道可能，并在认定过程中应注意排除掉合理怀疑，而“明知”所指向的犯罪应理解为“违法犯罪行为”，另结合“明知”的认定，对本罪与其他网络犯罪共犯形态作以区分。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；明知；犯罪；共犯；认定

一、引言

作为新型网络犯罪，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）自2015年《刑法修正案（九）》增设以来，前期一直处于“静默”状态，从2019年

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，该类案件数量呈现出快速增长态势，如今已排进全国法院审理刑事案件的第七位[①]，也从侧面反映出现阶段网络犯罪依然非常猖獗，应引起我们的关注。根据本罪的刑法要求，“明知他人利用信息网络实施犯罪”是本罪的主观构成要件，也是前提，是否明知、明知程度、明知内容等直接影响到罪与非罪、本罪与彼罪的界定。司法实践中，对行为人主观认知程度的判断困难使得本罪“明知”的认定较为模糊、笼统，而被告人或辩护人往往以“不明知”作为辩解、辩护的主要理由，现有的裁判文书大多缺乏对“明知”的论证分析。本文尝试对“明知”进行系统梳理，厘清“明知”的界限，以期为帮信罪的严格准确适用提供助力。

二、帮信罪中“明知”认定的司法现状

通过中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由并限定审判程序为“刑事一审”、文书类型为“判决书”进行检索发现，该类案件数量逐年上升，尤其在2020年以后大幅攀升。

中国裁判文书网帮信案件数量统计表

案件数量大增的背后，与 2019 年本罪《解释》的出台有关。其中《解释》第11条对本罪“明知”的认定采用了推定的标准，“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：”[②]实务中，关于本罪“明知”的认定阐述，主要有“明知”，依据的是被告人直接供述，如王某等人帮信罪一案，“王某等人明知‘跑分平台’可以为网络赌博提供支付结算，为获取非法利益，购买50余部手机，使用他人实名认证的支付宝账户，为‘跑分平台’提供支付结算并收取佣金”[③] ；“应当明知”，依据的是被告人客观行为的推定，如齐某某等人帮信罪二审一案，上诉人齐某某提出不明知他人犯罪，二审法院“经查，齐某某以营利为目的，不审查他人用其身份信息办理的营业执照和对公账户是否合法使用，即为他人办理，任由他人使用，致使其账户被他人用来实施电信网络诈骗，且交易流水次数频繁、金额巨大。据此可以认定齐某某应当明知他人使用其提供的对公账户用于犯罪活动”[④]；“明知可能”，如崔某某等人帮信罪二审一案，“崔某某明知他人可能利用支付宝实施信息网络违法犯罪活动，仍自行或介绍他人提供手机及支付宝供人进行资金走账并从中获取好处费”。[⑤]实践中，由于多数案件被告人认罪认罚，适用简易或速裁程序审理，法院在裁判说理中对于“明知”的认定往往一笔带过，未加以详细阐释。

关于“明知”的内容，即被帮助者涉嫌的犯罪行为，常见的有诈骗、开设赌场、妨害信用卡管理、传播淫秽物品牟利等，但对于大多数案件来说，法院在裁判时没有提及上游犯罪的具体详情，仅是列明阐述本罪条文，根据被告人实施帮助行为的危害性、情节严重程度进行判决，这也体现出了本罪作为独立罪名的独立评价功能。

三、帮信罪中“明知”认定的路径分析

帮信罪的“明知”要求行为人在提供帮助时明知他人实施网络犯罪，反映了行为人对自身帮助行为会产生危害及危险性的认识情况，这里的明知是特定的明知，是构成本罪的主观要素，如果缺乏这种明知，构成要件不具备，就不构成本罪。如前所述，司法实践中对于本罪“明知”的理解，包含知道、应当知道及知道可能。

（一）知道的“明知”认定

知道的“明知”，即明白确定地知道，是最直接的明知，主要来源于行为人的自认知道，再辅之以在案的其他证据，能够直接证明行为人的明确知道。如尹某某帮信罪一案，尹某某供述下载“小仙女”app后看到里面直播有裸露性器官的内容，仍生成链接进行广告推广并从中获利12万余元，综合尹某某的自认及直播间截图、淫秽物品审查鉴定书等其他证据，足以证实尹某某对所推广的app系色情淫秽直播平台在主观上是明知的。[⑥]

这类“明知”的认定，最主要的来源是行为人的口供，口供是证明行为人主观心理状态的直接证据。但由于口供是行为人自己提供的，若没有其他证据予以佐证，会具有很大的不确定性、不稳定性，如何保证口供的真实？就需要依靠其他证据来补强、印证，将口供和其他证据结合起来进行考察，排除掉合理的怀疑，如此才能保证“明知”认定的准确性。

（二）应当知道的“明知”认定

实践中，多数行为人承认自己的“明知”，但也有少数行为人辩解对自己帮助对象所实施的违法犯罪活动不知情、不明白，在缺少行为人自认“明知”的情况下，就需要搭 建完整的间接证据链条来证明行为人对自己帮助行为的性质及后果具有认识，并排除其他合理怀疑，从而推定行为人应当知道、理应知道。如师某某、杨某某等人帮信罪一案，杨某某及其辩护人提出认定杨某某明知他人实施犯罪而提供网络帮助的证据不足，法院经查认为，虽然杨某某不认罪，但根据在案的证据，同案师某某、贾某某多次供述明知上家实施违法犯罪活动而帮助提供通讯传输，且上家支付的相关费用也明显异常，三人驾车到河南、浙江、江苏等地搭建“通信中转账”，并将账号、密码发送给境外诈骗团伙，杨某某也参与了分赃，据此应认定杨某某明知他人利用信息网络实施犯罪。[⑦]

这类“明知”的认定，实际为一种推定的明知。本罪《解释》第11条列举了能够认定“明知”的一般情况，事实上也是对推定的认可，同时还规定了有相反证据的除外。可以分为四种类型：（1）说了不改型，包括《解释》第11条第1、2款，经监管部门告知后仍然实施有关行为和接到举报后不履行法定管理职责的；（2）不合常理型，包括《解释》第11条第3款，交易价格或者方式明显异常的；（3）专业技术型，包括解释第11条第4款，提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（4）逃避处罚型，包括解释第11条第5、6款，频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者违规调查和为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。当然，由于实践中各种各样的情形难以一一列举，《解释》第 11 条第 7 款对此也作出了兜底性的规定“其他足以认定行为人明知的情形”。因此，行为人实施了上述《解释》所列举的行为，即可推定其“明知”。

另外，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》及两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年3月22日发布）中均提到了，认定行为人是否“明知”，还要结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系等证据情况进行综合认定。犯罪故意包括认识因素和意志因素，认知能力是认识因素的前提，如果判断不出行为人具备认知能力，就不能认定其具有犯罪故意。比如，“猫池”作为一种新型网络通信硬件设备，可同时支持多个手机号通话、群发短信、远程控制等功能，被不法分子利用后，就成了实施电信诈骗等网络犯罪的工具，但如果行为人只是根据指示插拔电话卡等，对“猫池”的基本功能不清楚，那么其明知他人利用这些设备进行信息网络犯罪的主观故意就较难认定，因此需要审查行为人的职业、经历、文化水平、作案方式、行为异常性等，以便准确评估其是否具有认识能能力。如李某帮信罪一案，法院认为，李某作为一名专门的通讯传输服务提供者，其对诈骗类短信的敏感性和识别能力高于普通人员……[⑧]即是根据职业特征认定其具有“明知”的主观故意。

此外，通过推定认定的明知，也不是必然的，还需要排除合理的反驳与怀疑。相关司法解释要求，认定行为人是否“明知”应当坚持主客观相一致的原则，必须注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否综合认定，做到不枉不纵，防止本罪的打击范围过大。

（三）知道可能的“明知”认定

这里有必要对知道可能与可能知道作一区分，二者不能等同。可能知道意味着行为人有可能知道，也有可能不知道，如果认定为“明知”，就不符合存疑有利于被告人的法理。而知道可能反映的是行为人对行为及其危害的盖然性判断，表示行为人知道他人可能实施信息网络犯罪。如吴某某帮信罪一案，针对吴某某辩称“不知道他人利用对公账户进行犯罪活动”，法院认为，帮信罪在主观认识方面并不限于行为人明知他人利用银行账户实施犯罪活动而积极提供的直接故意，还包括行为人应当预见到其提供的银行账户可能会被用于犯罪活动而放任提供的间接故意，其将多个单位银行结算账户提供给陌生人使用，对犯罪结果的发生持放任的主观心态，足以认定其对他人利用信息网络实施犯罪活动主观上是明知的……[⑨]

本罪的主观故意包含直接故意和间接故意，行为人知道他人可能借助自己的帮助行为从事信息网络犯罪，仍提供各种各样的帮助，在意志因素上是持一种放任的心态，构成间接故意犯罪，符合本罪主观“明知”的认定。

四、帮信罪所明知的“犯罪”应理解为“违法犯罪行为”

本罪刑法规定“明知”的内容为“他人利用信息网络实施犯罪”。实践中，有些辩护人提出，认为“只有在被帮助行为构成犯罪的前提下才能成立本罪，但并无证据证明被告人所帮助的行为构成犯罪”，确实，由于网络犯罪的精细化、隐蔽性、跨地域性等特点，多数帮信案件中对上游犯罪的构成没有具体明确的表述，那么这里的“犯罪”该如何理解？

对于“犯罪”的理解，从严格意义上来讲，就是符合刑法四个构成要件并被刑法所处罚的行为。但本罪的司法实践中常面临着被帮助对象未到案、上游犯罪未查实等情形，“犯罪”是否为犯罪无法认定。如都某某帮信罪一案，2020 年 6 月中旬，都某某办理了一套工商、邮政、农行的银行卡四件套后出售给张某，获利 400 元，张某又将该四件套出售给微信好友王小飞(身份不明)，获利 4500 元。2020 年 6 月 28 日，被害人周某通过 “抖音”加了昵称为“落叶随风”的微信为好友，并加入刷单微信群，当天周某在该群内因刷单赚钱被诈骗 11978 元，遂报警。经查，周某被骗的 11978 元全部转入都某某的农业银行账户。都某某所出售的农业银行卡，自 2020 年 6 月 17 日至 6 月 28 日入账 989610 元；工商银行卡自 2020 年 6 月 12 日至 7 月 1 日入账 4446551.92 元；邮政银行卡2020 年 7 月 8 日入账 45600 元，最终法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处都某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元[⑩]。

该案例中，被帮助的对象真实身份不详，所实施的上游犯罪到底为何，仅有一名被害人报案称被诈骗11978元，是与都某某的一张农行卡账户相关联，另外两张银行卡的流水资金来自哪里没查明。这里都某某所明知的“他人利用信息网络实施犯罪”不需要完全达到犯罪主体、主观方面、客体、客观方面的四要件，只需符合其中的客观方面，有犯罪行为即可，结合本罪的立法初衷，将网络帮助行为入罪化，是因为帮助行为所具有的社会危害性已到了不予打击不可的境地，如果把本罪的成立理解为需要帮助者认识到受助者实施严格意义上的具体犯罪行为，那么就可能与上游犯罪的共犯行为重叠，会遗漏掉其他具有社会危害的网络帮助行为，不利于发挥本罪预防拦截网络犯罪的功能，另外，根据《解释》第十二条第二款“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的责任。”及第十三条“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”也是放宽了被帮助行为的罪量标准，由于本罪具有独立的社会危害性及行为处罚性，行为人“明知”的帮助对象不要求必须是根据刑法进行定罪量刑的犯罪，只要符合构成要件中的客观方面即可。

五、帮信罪与网络犯罪共犯形态的区分认定

本罪刑法第三款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的“行为”必须仅存在一个犯罪行为，否则如果存在多个行为，其中一个触犯本罪，还有部分行为构成其他犯罪，就应当适用数罪并罚的处断规则，而非从一重罪处罚。实践中，根据行为人主观明知方面的区分，结合在案证据，着重从行为人与被帮助对象之间的意思联络紧密程度进行判断，可以分以下几种情形认定：

（一）同时构成他罪的帮助犯

行为人与他人共谋实施犯罪，在犯罪活动中负责提供技术支持或者帮助，起到了次要或者辅助作用，此时行为人构成他人所犯罪行的帮助犯（从犯），如行为人的帮助行为达到情节严重的程度时，同时构成帮信罪和他人所触犯罪名的帮助犯，应按照竞合犯从一重罪处罚原则定罪处罚。如覃某某诈骗罪一案，覃某某初始认为对方进行洗钱或赌博，后猜测是在实施诈骗犯罪，通过其将手机卡插进多卡宝设备，对方远程操控手机号码拨打电话或发送短信诈骗，造成多个被害人被诈骗，覃某某的行为不仅构成帮信罪，还构成诈骗罪，依法应按处罚较重的诈骗罪定罪处罚，最终法院以诈骗罪判处覃某某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。[11] 通过该案可以看出，行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人提供相关技术帮助，成立诈骗罪的共同犯罪，覃某某作为共同犯罪中的从犯，其行为同时构成帮信罪与诈骗罪，由于诈骗罪的法定刑相对较重，法院认定覃某某构成诈骗罪。

（二）同时构成他罪的正犯

行为人与他人共谋实施犯罪，直接参与犯罪活动实施，在整个犯罪活动中发挥主要作用，则与他人一起构成共同犯罪的正犯，而不再是帮助犯（从犯）。此时行为人一个行为同时触犯了两个罪名，一是与他人通谋共同犯罪，在犯罪活动中起主要作用，构成他人所触犯罪名的共同正犯，二是行为人明知他人实施犯罪，为犯罪活动提供帮助，在犯罪中起主要作用，符合情节严重条件的话，构成帮助帮信罪，应按照竞合犯从一重罪处罚原则定罪处罚。如符某诈骗罪一案，法院认为，证人王某、田某等人均证明符某明知其上线实施电信网络诈骗犯罪，仍然为络漫宝通电、寻找开机地点以及收集、更换电话卡等犯罪行为，并实际获得财物，符合诈骗罪的犯罪构成，在符某单独帮助他人进行诈骗的共同犯罪中，符零主动联系上线，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，同时其行为也构成帮助信息网络犯罪活动罪，根据法律规定从一重罪处罚原则，本案应定诈骗罪，最终以诈骗罪判处符某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。[12]

（三）同时构成他罪的片面帮助犯

如果帮助行为人明知，被帮助犯罪人不明知，双方没有犯罪意思联络，达到了情节严重的标准，此时不能按照片面帮助犯原理将帮助行为认定为所帮助具体犯罪的帮助犯，应直接认定为帮信罪进行处理。如高某帮信罪、诈骗罪一案，法院认为，高某于2019年9月上旬至9月26日间明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，以日工资600元至1200元不等，为他人架设GOIP设备，情节严重，其行为构成帮信罪，在2019年9月29日到10月1日间，已明确知道他人实施电信网络诈骗犯罪，继续为其架设设备，致使受害人被骗财物，数额巨大，高某的主观故意在实施犯罪过程中发生了变化，该行为构成诈骗罪。[13]本案中高某前阶段作为片面帮助犯，与上游犯罪没有意思联络，更宜认定为帮信罪，而在后阶段与上游犯罪有了通谋，其主观故意随即发生了变化，相应定为诈骗罪的帮助犯。

[①] 参见最高法：“帮助信息网络犯罪活动罪”首次排进刑事案件数前十 (qq.com)2021年排名靠前的罪名主要是：危险驾驶罪28.5万件，盗窃罪16.8万件，走私、贩卖、运输、制造毒品罪9.6万件，故意伤害罪9.5万件，诈骗罪9.1万件，交通肇事罪6.2万件，帮助信息网络犯罪活动罪4.7万件，强奸罪4.2万件，寻衅滋事罪3.7万件，抢劫罪3.5万件。

[②] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条

[③] 参见安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604刑初109号刑事判决书

[④] 参加河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03刑终327号刑事判决书

[⑤] 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终1606号刑事判决书

[⑥] 参见江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812刑初309号刑事判决书

[⑦] 参见江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091刑初96号刑事判决书

[⑧] 参见浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124刑初168号刑事判决书

[⑨] 参见天津市滨海新区人民法院（2021）津0116刑初1350号刑事判决书

[⑩] 参见河南省唐河县人民法院（2020）豫 1328 刑初 906 号刑事判决书

[11] 参见广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2020）桂13刑终208号刑事判决书

[12] 参见湖南省湘西土家族苗族自治州中级人nd民法院（2022）湘31刑终42号刑事判决书

[13] 参见湖南省湘潭市中级人民法院（2020）湘03刑终369号刑事判决书