【基本案情】

2016年3月24日某家居公司与某工程队签订《工程施工合同》，工程地点为通宝公司，2016年4月1日，李某军受刘某云雇请到该工地从事拆除钢结构工程工作。4月8日下午4时，李某军在施工现场从高空落地致身体多处骨折，当日被送往某医院住院治疗至2016年5月11日，某家居公司支付医疗费62751.31元。2017年9月10日李某军到某医院进行取内固定术，住院至2017年9月18日。李某军因此事故损失各项费用未得到赔偿，遂于2017年10月17日诉至法院，要求某家居公司、刘某云、某工程队赔偿损失，并申请对其伤残等级进行鉴定。

【案件焦点】

本案实际施工人与发包人应当如何认定。

【裁判要旨】

法院经审理认为：刘某云应承担雇主责任。根据双方当庭陈述，李某军打电话给刘某云询问有没有活干，刘某云答应李某军来干活，双方雇佣关系成立，且双方一致认可该事实。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李某军进行高空作业时，擅自解掉保险带，违规操作，对自身的损害应当承担次要责任。综合案情，刘某云对李某军的受伤应当承担70%的赔偿责任。某家居公司应当与刘某云承担连带责任。法律规定，雇员在从事雇佣活动时因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，某家居公司将工程发包给没有资质的个人刘某云，应当与刘某云承担连带赔偿责任。某工程队不应承担赔偿责任。根据庭审中当事人陈述，某家居公司与某工程队就案涉工程签订了书面合同，刘某云与某家居公司、某工程队均未签订书面合同，但该工程实际由刘某云召集人员施工，直接与某家居公司结账，领取工程款，刘某云与某家居公司形成事实上的施工合同关系，可以认定某工程队与某家居公司合同的权利义务已概括性地转让给刘某云，故某工程队不应承担赔偿责任。对某家居公司抗辩的刘某云系某工程队的项目负责人，某工程队就李某军受伤在该公司领取款项等内容，均未提供任何证据，难以采信。特别是庭审中双方争议的，由某工程队负责人刘某在某家居公司签字领取给李某军治疗款项的收条，作为关键性证据，李某军第一次诉讼时庭前会议中，某家居公司负责人于某承诺庭后三日内提供，后未能提供，本次诉讼中，法庭再次要求某家居公司提供，某家居公司承诺庭后三日内提供，但仍然未能提供，因此某家居公司应当承担对其不利的后果。

【案件评析】

建筑行业的快速发展，吸引了大量农民工就业，拉动了相关产业的发展。然而，近年来施工单位受利益驱使进行违法分包造成安全生产事故频发，由此引发的提供劳务者受害责任纠纷呈逐年上升态势。此类纠纷中大部分实际施工人与农民工形成了雇佣关系，又与发包人、承包人、劳务分包人形成了多重法律关系。因此，审理此类提供劳务者受害责任纠纷案件，必须对实际施工人的身份进行准确无误的分析和认证，才能正确把握案件的争议焦点，从而准确厘清责任，有利于矛盾的解决。本案的判决，正是从事实施工合同关系对本案的实际施工人进行了准确认定，促使实际施工人在获取合法权益的同时，积极履行应尽的义务，承担应有的责任，起到了较好的社会引导作用，也为类似纠纷提供了范例。

目前，我国法律对实际施工人的认定没有做出明确规定，因此，在审判实践中，应正确理解实际施工人的内涵和外延，严格准确地把握实际施工人的范围。笔者认为，实际施工人的构成要件具体应包括以下几个方面：

一、实际施工人与发包人形成施工合同法律关系

实际施工人的出现前提是与发包人形成施工合法法律关系，这种施工合同法律关系既包括通过书面的施工合同明确约定，又包括未签订书面合同情形下形成的事实施工合同关系。本案中，某家居公司、某工程队虽签订了工程施工合同，但双方未按照该合同约定履行各自义务，而是由刘某云完成案涉钢结构拆除施工任务，有独立的工程施工意思表示，某家居公司亦对刘某云的施工行为未提出异议，并直接向刘某云支付了相应的工程款，可以认定其对刘某云承接案涉钢结构拆除工程予以认可，并以其实际行动履行了相应的合同义务，双方形成事实施工合同关系。

二、实际施工人以非法转包、违法分包、借用资质、挂靠合同的存在为内核

 与施工人相对，实际施工人通常是在建设工程中借用资质、挂靠、违法分包、非法转包的情形之下产生，而这些情形之下所实施的行为都属于违规行为。于是，在实际操作中，相关主体通常会采用一些隐蔽的手段，具有一定的隐蔽性。因此，在认定实际施工人时，需要通过深入了解案情，厘清相关主体在整个建设工程内部的实质性身份，对建设工程中可能存在的借用资质、挂靠、违法分包、非法转包的情形加以注意。

三、实际施工人应当是独立的第三方，且实际完成了工程承担

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款的规定，实际施工人能够突破合同的相对性向发包人主张权利，因此本质上其必须是独立的第三方，这个法律地位不同于发包人和承包人，也不应当是项目经理、企业内部承包人及其他承包人的履行辅助人。

根据《建设工程项目管理规范》内容的要求，建设工程的施工应该设立能够全面承担工程施工和管理任务责任的项目经理部。而实际施工人往往出现在借用资质、挂靠、违法发包关系下的建设工程中，则不可能存在一个完整的项目经理部，也就是说，实际施工人几乎全面取代了承包人在建设工程合同中履行合同约定的角色。