【摘要】随着互联网的大规模普及，网络用户的数量呈现出喷薄式增长，互联网不仅拉近了人们之间的距离，也为人们提供了更多形式的娱乐活动，人们的精神活动不断丰富、精神境界不断提高。一些新的文学形式逐渐绽放光彩，同人作品便是其中一种。本文首先解释了同人作品的概念，并且依次介绍了同人作品的发源、特征以及现状；其次，根据同人作品的不同类型来探究同人作品的法律风险，结合具体案件分别分析了演绎类同人作品涉嫌著作权纠纷和非演绎类同人作品涉嫌不正当竞争等问题；最后，提出了对同人作品合法化的具体建议。

【关键词】同人作品；法律风险；合法化建议

引言

随着网络普及程度的逐步提高，人们的精神活动和娱乐方式不断丰富。越来越多新的文学形式开始获得人们的喜爱，同人作品就是其中的一种。自从2016年金庸以小说《此间的少年》侵犯其著作权为由将青年作家江南诉诸法庭，使得同人作品诞生以来就存在的合法性问题进一步引发热议，无数学者对此进行研究并发表了自己的观点与看法。

一、 同人作品概述

（一）  同人作品的概念

“同人”一词最早源于“易经[①]－天火同人[②]”，指的是世界大同的时候，所有人志向相同。简单来说，“同人”就是指志趣相同的人。同人文化最早在日本风靡，其主要以动漫文化为主。同人文化一开始仅是在较小范围内流行，但是随着互联网的覆盖范围进一步扩大，同人文化的影响力也进一步扩大。

近几年来，“同人作品”一词在网络上频繁出现，但是很多人狭隘地将它理解为以同性恋为创作内容的作品。但事实上“同人作品”不仅限于以同性恋为创作内容的作品，它的内容极为丰富，受众面也极为广泛。

目前我国相关法律中并没有明确给出“同人作品”的概念，但是大多数学者在写作时会引用王峥在其专著中所下的定义“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”[③]。由此可知，同人作品是指对已经存在并且较为知名的艺术作品进行二次加工，即利用原作品中的人物、内容或者情节等因素，进行某种程度的改写或续写，从而形成新的作品。同人作品的作者大多数为原作品的忠实读者，为致敬原作或弥补自己的缺憾等原因而对原作进行改写或续写，并将其与其他读者进行分享，以此来表现出对原作品的喜爱。

（二）  同人作品的特征

在互联网时代来临之前，文学作品只能以有形形式传播，如通过纸质书籍、光盘等载体，这些载体的出版都受到国家有关部门的严格审查，因此同人作品的影响范围较小，仅在极小范围的原作粉丝间流传。随着互联网技术的发展，越来越多的同人作品在网络上广泛传播，也被更多的人群所接触和研究。总结来看，同人作品有以下几点特征：

1. 依托性

同人作品一般都以原作为基础，利用原作的人物、内容或情节等因素进行二次创作，故其相对于原作具有依托性。这一特征也正是同人作品存在侵权争议的最大原因之一。因为同人作品利用了原作品的某些内容，所以势必会借用原作品已有的影响力，为同人作品吸引一部分的关注度。当同人作品知名到引起原作者的关注时，往往会导致侵权诉讼案件的产生。

但是，同人作品根据创作手法以及借用原作品的要素等方面的不同，可以被划分为很多种类型，因此对于其是否侵犯原作者的著作权也不能一概而论。有的同人作品仅利用了原作的人物名称，内容与情节均与原作不同；有的同人作品是原作粉丝出于遗憾、喜爱等原因而改写结局或者续写番外，其借用了原作品的已有人物设定和背景资料等；有的同人作品是为了迅速出名获得利益而大篇幅利用原作的精彩内容和情节。因此，并不是所有同人作品都必然会侵犯原作品的著作权，但是所有的同人作品都是建立在原作品的基础上的，对原作品具有依托性。

2.互文性

同人作品在创作时借助了已有作品的人物名称或性格、背景框架或者大致情节等要素，这明显可以降低创作的难度，从而降低了同人作品创作的门槛，同时还能借助到原作品已有的影响力使得同人作品更容易受到读者关注和喜爱。因此，同人作品具有有意识的互文性[④]，即原作品的粉丝在阅读同人作品时，会必然地联想到原作品的内容，从而更加有感触、有共鸣或者产生更加深刻的理解。

在网络极为发达的今天，各种小说网站、漫画网站屡见不鲜，创作网络作品的成本极低，这就导致了网络作品在数量上数不胜数，但是质量上却层次不齐。不少作者产生投机取巧的想法，利用同人作品具有互文性这一特点，借用已有作品的要素和框架来降低自己写作的难度并且吸引到更多原作品的粉丝，这同样是引起同人作品合法性争议的原因之一。

3. 非商业性

大部分同人作品是出于非商业性目的而创作的，原作品的粉丝为了满足自己的幻想或者是弥补心中的遗憾而进行的自发性二次创作，以此与原作品的其他粉丝进行分享和交流，这一特征从同人作品的概念中就可以看出来。

例如，日本动漫文化中的“同人漫”、“同人志[⑤]”等就是一群志趣相同的人自发进行的创作活动，他们往往出于非商业性目的进行同人作品的自发创作以及分享。但是随着网络技术的进一步提高，成为网络文学作者的难度降低，不少新人作者为了迅速推广自己的作品并借此盈利，直接利用知名作品的背景、人物或内容等要素进行改写或续写来博得关注，这显然与同人作品的非商业性所冲突，甚至也可能会导致对原作者著作权的侵犯。

4.具有大众基础

随着信息网络技术的不断发展，网络普及到千家万户，网络文学读者数量也进一步增多。许多经典小说、电影的粉丝在网络上进行搜索时，很容易被一些衍生同人作品所吸引，进而将对原作品的喜爱转移到同人作品上，因此同人作品具有深厚的大众基础。

很多同人作品也借着原作品的东风而得利，迅速博得人们的关注，造成了巨大的影响。就比如被誉为“网络第一神书”的《悟空传》，这本小说在互联网刚刚兴起的2000年出版后，引起了广大网民的阅读高潮，影响力巨大。作者以现代人的角度对经典名著《西游记》的某些情节进行颠覆性地解读，在师徒四人西天取经的背景下增添了爱情故事，并将原著的人物重新塑造，赋予它们新的人物性格，带给读者另一种深刻的感悟。这部小说不可否认地借助了《西游记》这部名著的人气而大获成功，庞大的原著粉丝对于颠覆性的内容具有极大的好奇心，也使得《悟空传》成为极具商业价值的知名IP，且在2017年时同名电影上映。虽然经典名著《西游记》不受著作权法的保护，《悟空传》的创作不会产生著作权争议，但是若同人作者是对尚在著作权保护期内的作品进行颠覆性改编，并未经原作者的事先同意，就可能会涉嫌侵犯原作者的保护作品完整权与改编权，从而使同人作品陷入法律风险。

（三）  同人作品的现状

当前，同人作品在网络文学网站中占据着一席之地，在国内的几大知名网络文学网站上都有着专门的板块放置同人小说。其中较为知名的晋江文学城平台[⑥], 就专门设立了“衍生小说”板块。其中内容丰富、受众面极广，有借用《红楼梦》、《西游记》等名著的背景和人物进行再创作的；也有借用网球王子、超人、召唤师等西方动漫或电影中的人物和故事背景进行再创作的；甚至还有不少书名中含有[综]的同人小说，这种同人小说是将多个作品融合，使不同作品中的人物生活在同一个世界中。根据不同的写作方式，同人作品大致上可以分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品两种类别。演绎类同人作品是指在原作品的基础上进行二次创作，在人物、情节及背景方面与原作品基本保持一致，主要有改编、续写或撰写前传等方式。而非演绎类同人作品是指同人作者借用了原作品的部分要素，但是在背景设置或者思想内容等方面与原作品具有较大差异，如上述含[综]的小说将多部不同作品中的人物置于同一背景下进行新故事的创作即为该种类型。

在2008年，作家娜奥米·诺维克创建了网站“Archive of Our Own[⑦]”，该网站的定位是一个存档网站而不是一个网络社区，支持创作自由，反对同人作品的营利倾向。它是目前世界上最大的同人小说数据库之一，截至2019年已经收录了世界范围内的超过450万篇同人文，创作者来自世界各地。很多同人作者或读者在这个网站上交流并分享对原作品的喜爱，越来越多的同人作品也使得同人作品所面临的法律风险被更多的人探究。

二、 同人作品面临的法律风险

在传统纸质文学时代，由于写作的门槛和成本较高，故同人作品的数量很少，属于小众化创作。但是随着信息网络技术的发展，网络文学越来越繁荣，较低的创作门槛导致大量同人作品的产生。而随着同人作品的繁荣，其所面临的法律风险也逐渐引起人们的探讨和重视。

《著作权法》中保护的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果[⑧]。因此，作品是否能受到著作权法的保护，首先要判断其是否具有“独创性”。可以明确的是为了迅速博取关注从而获得利益，将原作品进行“生搬硬套”地抄袭、复制或拼接创作而成的同人作品就显然不具有独创性，这不仅违反了同人作品的创作目的，并且也不值得著作权法予以保护。但是，大部分同人作品虽然借用了原作品的人物名称或设定、背景框架或者经典桥段等要素，但是同人作者通过自己的独创性表达进行二次创作，体现了自己独特的思想内容与价值观念等，因此应当受到著作权法的保护。

著作权法对具有独创性的同人作品予以保护，但是同样也保护原作者的作品，故这两种保护在一定程度上可能会产生冲突，即同人作品的创作仍然可能陷入著作权纠纷。因此，要想准确地分析与认定同人作品是否侵犯到原作品的著作权，必须对同人作品进行分类，根据同人作品的不同类型分别探究其可能存在的法律风险。在实践中，人们广泛认可的一种分类是将同人作品分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。

（一）  演绎类同人作品涉嫌侵犯他人著作权

根据我国《著作权法》第十二条的规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”从该法条中可以看出，著作权法对于演绎作品予以保护，但是同时演绎作品的作者也应当承担一定的义务去尊重和保护原作者的著作权。

根据相关法律规定，演绎作品的作者在对著作权保护期内的原作品进行再次创作前，必须征得原作者的同意并支付报酬。同时，在创作同人作品时应当标明原作品的作者和名称，且不得对原作品进行歪曲、篡改。根据上文所述，演绎类同人作品是指对原作进行演绎而形成的二次创作作品，在实质上就是一种演绎作品，其与原作的人物、情节、背景基本保持一致，其具体形式包括改编、续写原作品的番外或创作原作品的前传等。例如《斯佳丽》[⑨]就是经典名著《飘》的续集，也可称作《飘》的演绎类同人作品；鲁兆明以知名作家钱钟书的代表作《围城》为基础，创作了同人作品《围城之后》，该本小说就属于演绎类同人作品。因此，若演绎类同人作品陷入涉嫌侵犯原作者的著作权纠纷中，一般是比较容易依据法律关于演绎作品的规定加以解决的。

1.署名权

我国《著作权法》明确规定了作者所享有各项著作权，署名权[⑩]就是作者享有的一项基本的著作人身权，即作者有权在自己的作品上表明作者身份。演绎类同人作品依托于原作而产生，必须遵守法律相关规定，尊重作者的署名权，不论是改编、续写番外或创作前传，都必须明确注明自己的创作来源，并且指出原作者名称和引用原作品的要素等相关情况，否则就会侵犯到原作品的署名权。

但是在实践中，有的同人作者由于缺乏法律知识，认为原作品本身出名，无需再额外注明出处，因此根本没有注明作品名称和作者的法律意识；还有的同人作者出于侥幸心理，认为原作品比较小众，原作者或读者不会注意到自己的同人作品，没有必要注明原作品的出处，以上种种原因都可能会导致同人作品陷入侵犯原作者署名权的法律风险之中。

2.保护作品完整权

依据我国《著作权法》的相关规定可知，作者享有保护作品完整权[11]这一项重要的著作人身权，即作者有权保护自己的作品不受歪曲、篡改。这一项权利是针对原作品本身而言的，是指原作者以外的人未经授权不得对原作品的已有内容进行改写，从而扭曲或曲解作者所要表达的思想内容或价值观念。

创作演绎类同人作品的形式主要有改编、续写或创作前传等，对于以不同形式创作的同人作品要具体分析其是否侵犯了原作者著作权中的保护作品完整权。笔者认为，以改编方式创作的同人作品，其在原作品的基础上进行改动，也必然会改变原作者所要表达的内容，有的甚至会呈现与原作品完全不同的意境与结局。因此，该种形式的同人作品在创作前必须经过原作者的同意，否则会侵犯原作者的保护作品完整权。但是保护作品完整权的客体是现存的作品内容，而续写作品或者前传作品不会改动原作品的内容，而是在原故事之外衍生的新的故事，因此通说认为续写作品和前传作品不会影响到原作的保护作品完整权，但是可能会侵犯到原作者的其他权利，如演绎权等。

3.演绎权

演绎权[12]是由我国《著作权法》赋予著作权人的一项重要权利。演绎权包括改编权、翻译权和汇编权，其主要控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，以原有作品为蓝本创作出新的作品并加以后续利用的行为。著作权人有权利对自己的作品进行改编、翻译或者汇编，或者有权允许他人对自己的作品进行改编、翻译或者汇编并获得报酬。因此，在理论上，对于演绎类同人作品的著作权争议较为简单，只要未经授权而对原作品进行演绎即为侵权。

大多数学者认可“未经授权擅自对原作品进行改编而得来的作品，侵犯了原作者的演绎权”这一观点。但是学界对于未经原著作权人同意而创作的续写作品或前传作品是否侵犯原作者的演绎权存在一定的争议。有部分学者认为续写作品或前传作品并未对原作品的内容进行改动，其创作的故事是全新的，因此不会侵犯到原作者的演绎权。

但是本文认为，未经授权擅自创作的续写作品或前传作品，均侵犯了原作者的演绎权。虽然续写或撰写前传并不会改动原作品已有的内容，但以此种方式创作出来的同人作品大多数沿用了原作品的人物设定、背景框架、经典桥段或相关场景等要素，甚至有些同人作者还会模仿原作者的笔风，让读者误认为同人作品与原作品有关联。这实际上已经影响到了原作者的合法权益，压缩了原作者进行相关创作的空间。因此，即使同人作者会在同人作品中加入新的人物、情节，构成独创性的内容与表达，也不能改变同人作品与原作品基本上保持一致，从而构成了实质性相似这一点，读者在阅读同人作品时不免会回忆起原作品中的相关情节，并认为二者间具有关联。故可以得出结论，原作者所享有的演绎权禁止他人未经其同意以续写、改编或撰写前传的方式创作同人作品。

就如青年作家鲁兆明擅自续写《围城之后》而被原作品《围城》的作者钱钟书指控侵权一案，该案最终结果是由著作权行政管理部门以行政方式认定为侵权。从很多司法案件中，我们都可以看出大多数法官或学界学者都认为，以续写或撰写前传的方式创作出来的演绎类同人作品存在侵权风险。

4.著作财产权

著作财产权[13]又称著作权的经济权利，是指对作品的使用、收益、处分权。作者对其作品行使权利所能得到的财产利益受到著作权法的保护，因此，同人作者在利用原作品的相关要素进行创作前，应当依法取得原作者的同意并支付报酬。若是同人作者在进行同人作品的创作前，并未经过授权和支付报酬，其通过网络发行或出版获得经济利益的行为就侵犯了原作者的著作财产权。

（二）  非演绎类同人作品涉嫌不正当竞争

相较于演绎类同人作品，非演绎类同人作品的法律风险问题更加复杂。这类同人作品往往并非简单地对原作品进行演绎，而是只借用了原作品中的人物名称、性格、关系等部分要素，将其置于其他背景下进行二次创作，即同人作品与原作品在结构、主题等方面具有显著差异。学界对该种类型的同人作品是否侵犯原作著作权这一问题争论已久，其中最具知名度的案件就是金庸以侵犯其著作权为名将江南诉诸法庭一案。

该案的具体案情如下：2016年10月，著名作家金庸老先生向广州天河区人民法院起诉青年作家江南创作的同人小说《此间的少年》[14]以及与其合作的相关公司侵犯其著作权。青年作家江南在创作《此间的少年》时未经授权擅自使用金庸《天龙八部》、《神雕侠侣》以及《射雕英雄传》等多部知名武侠小说中的人物名称,且沿用了原作中一部分的人物设定。本案引起了法学界的广泛关注，许多学者对此案发表了意见，也由此引发对同人作品合法性问题的思考。

该案在2018年终于尘埃落定，法院认为，由于江南的《此间的少年》一书仅借用了金庸笔下的角色名称，其背景、故事情节以及主要人物性格与原作均具有颠覆性区别，故判定江南未侵犯金庸的著作权，但是其行为构成不正当竞争，需要承担停止侵权和赔偿损失的责任。

非演绎类同人作品虽然借助了原作品的有关要素进行创造性地二次加工，但是所得成品与原作品往往具有极大差异。而要判断同人作者借用原作品的要素是否侵犯了原作品的著作权，就要判断其借用的要素是否受到著作权法的保护。根据“思想与表达二分法”原则，思想创意是自由的，若是对其保护会使得作品的创作大大受限，因此，著作权法不会保护思想；它保护的仅仅作者独有的表达。故在理论上，若同人作品借用的要素属于思想范畴，则该同人作品不侵犯原作著作权；若同人作品借用的要素属于原作者的独创性表达，则该同人作品是侵权作品，同人作者应当承担侵权责任。在金庸诉江南一案中，江南借用了金庸笔下数部经典武侠小说中的人物名称，但是其将这些人物置于现代校园背景中，讲述的故事情节与原作品完全不同，并且还赋予了许多主要人物以新的性格。因此，该案法官根据“思想与表达二分法”[15]原则，认定江南借用的人物角色名称属于思想范畴，不具有受到著作权法保护的必要性，从而判定江南未侵犯到金庸的著作权。但是，江南利用金庸笔下已经具有知名度的角色名称进行写作，借用了金庸的名气与影响力，吸引了金庸粉丝的关注与好奇，以此来为自己谋取利益，故法院最终判决江南的行为构成不正当竞争。

一般的人物角色名称很难被认定为独创性表达，这一观点被大多数人所认同。若是同人作品仅仅借用人物角色名称，重新赋予其新的性格，并将其置于完全不同的背景下进行全新的故事创作，往往不构成对著作权的侵犯。同样地，单纯沿用原作品中某一人物角色的性格特征来创作新的故事也很难被认定为侵犯原作品的著作权，正如同《金瓶梅》[16]一书借用了《水浒传》[17]中的几个人物并沿用了相同的性格特征，但是其表达的内容和思想与原作完全不同，在理论上讲也无法构成侵权。一般而言，抽象的情节构思也属于思想范畴，很多作品中都会出现相同的情节，如英雄救美、报仇雪恨等，但是不同的作者会用不同的语言和表达方式来描述，因此任何人都可以使用这些情节，不会构成对其他作品著作权的侵犯。但是如果同人作品直接借用了原作者精心设计并经过充分、具体描述的人物性格、复杂关系和故事情节等独创性表达，与原作品形成实质性相似，则通常会被认为侵犯了原作者著作权。

由此可以得出结论，在一般情况下，创作非演绎类同人作品不会侵犯到原作者的著作权，但不可否认的是，非演绎类同人作品中借用了已有作品中具有一定知名度的人物名称或性格、背景框架或经典情节等要素，这很有可能被读者误认为是原作者的新作品，进而借助原作品的影响力为同人作品吸收粉丝，这不仅对原作者的合法权益产生了影响，也会对读者的选择造成一定的影响，是一种不正当竞争行为。

（三）  现行的合理使用制度无法解决同人作品的合法性问题

我国《著作权法》第二十二条规定了合理使用制度，该制度是对作者的著作权进行一定限制，以促进文学、文化的发展。该制度的具体内容是当满足一定条件时，他人在使用作品时可以无需经过著作权人同意，也无需向著作权人支付报酬，但应当尊重作者的署名权，并且不得侵犯著作权人的其他合法权益。考察具体法条规定，同人作品可能构成合理使用的情形主要有以下两种情况：第一，为了个人研究或欣赏，这要求同人作品不对外传播，仅供创作者自己研究或欣赏；第二，为介绍、评论或者说明某一问题适当引用他人作品，这要求引用原作品的程度在适当的范围内，不得大篇幅地引用。

但是，在互联网时代，很多同人作者将同人作品发表在微博、网络文学网站、贴吧或者论坛等空间，以此来与志趣相投的人们分享，这些网络途径的传播范围甚至广于实体书，故在实践中很难以第一款规定的“用于个人学习、研究或欣赏”这一理由来对抗原著作权人的著作权。而对于第二款规定中的“适当引用”，法律也并无明确、可操作的条款。仅仅在《著作权法实施条例》第二十一条对此进行了模糊性规定, 适当引用是指“不得影响该作品的正常使用, 也没有不合理地损害著作权人的合法利益。”该条规定无法直接解决实践中的纠纷。因此，在借鉴了美国关于合理使用制度判断的四要素[18]的基础上，我国在司法实践中也逐步形成了更为具体的参考因素：结合引用他人作品的目的；引用他人作品字数占整篇同人作品的比例；是否引用他人作品中的主要内容和独创性表达；引用他人作品后是否与原作品构成实质性相似等因素[19]，最终由法官根据其对案件具体情况的主观看法，来决定是否运用合理使用制度来对抗原作者的著作权。

在实践中，同人作品的数量繁多，产生法律纠纷的概率也很大，而合理使用制度无法解决同人作品的合法性问题，故同人作品案件通常较为复杂。因此，亟需寻找到更为有效的方法解决同人作品合法性的问题。

三、 关于同人作品合法化的建议

对于原作者来说，其著作权受到著作权法的保护，有权禁止他人擅自利用自己的作品进行二次创作。故若同人作者未经授权，擅自利用原作品进行二次创作，则很有可能构成对原作品著作权的侵犯，而由此引发的著作权争议在目前还较为复杂，难以妥善解决。目前在司法实践中，大多数法官根据“思想与表达二分法原则”来判断借用原作品的内容是否受到著作权法保护，从而判断同人作品是否构成侵权，这种判断极具主观性。

对同人作者来说，其创作出来的同人作品包含着自己的思想内涵以及具有个人特点的表达，具有独创性，同样处于著作权法的保护范围。同人作品作为一种文学创作形式，有利于推进文学的进一步繁荣与发展，而且优秀的同人作品也可以反过来带动原作品的人气。因此，一味地禁止同人作品并不现实，也不利于文化产业的繁荣。并且若直接将同人作品认定为侵权，从而否认其具有著作权，同人作者的权益也无法得到保障，任何人都可以随意使用同人作品进行演绎、恶搞等，这有悖于著作权法鼓励和保护文学创作自由的初衷。

因此，为了规避同人作品的法律风险，需要原作者、同人作者和国家有关部门共同协作，为同人作品创造良好的创作环境，推动文学产业事业更进一步繁荣发展。基于此，本文提出以下关于同人作品合法化的建议：

（一）  创作演绎类同人作品应当避免侵权

根据前文所述，演绎型同人作品由于沿用了原作品的人物设定、背景介绍或者情节桥段等因素，而极易陷入著作权纠纷。因此，为了尊重原作者的演绎权，避免同人作品陷入法律纠纷，同人作者应当在取得原作者的同意后，再进行同人作品的创作，以此来避免侵权。

（二）  创作非演绎类同人作品应当防止陷入不正当竞争

前文已经对非演绎类同人作品可能存在的法律风险做了具体地分析，在实践中，大多数法官与学者均支持“非演绎类同人作品一般不会侵犯到原作者的著作权，但是会涉嫌不正当竞争”这一观点。因此，为了规避这一法律风险，防止陷入诉讼纠纷，同人作者若要借用原作品中已经众所周知的元素进行差异性创作，必须事先经过原作者授权，这样可以避免陷入不正当竞争的法律纠纷。

当然，同人作品的创作过程中，都不得以不正当目的恶意丑化原作品中的人物，歪曲原作品所要表达的思想内容，并且必须尊重原作者的署名权，注明原作品和原作者的名称，不得侵犯到原作者的合法权益。

但是实践中，同人作品数量繁多，要求所有同人作者在创作前均取得原作者的同意不太现实，这也会使得原作者陷入庞大的工作量。因此，在实践中可以让著作权集体管理组织或者是国家有关部门统一进行授权与许可，不仅可以解决同人作品的法律纠纷问题，也能更好地保护原作者的合法权益。

（三）  同人作者可以运用“三步检验法”有效规避法律风险

《伯尔尼公约》第九条规定了著作权的合理使用制度[20]，为了社会公共利益的需要，在满足一定条件的情况下，使用原作品不会构成对原作品著作权的侵犯。而“三步检验法”是公约中的一般原则，其通常被用于判断某一著作权使用行为是否构成合理使用。

根据前文所述，我国现行的合理使用制度无法解决同人作品合法性问题，但是，同人作者可以借助“三步检验法”有效规避法律风险。《伯尔尼公约》[21]中规定的“三步检验法”具体内容为：第一，合理使用只能在某些特殊情况下适用；在我国体现为《著作权法》第二十二条规定的十二种特殊情形；第二，该行为不应当与权利人的正常使用相冲突；第三，该行为没有不合理地侵害权利人的正当权益。

将这三条具体分析：第一，任何权利都不是无边无界的，在某些特殊情况下，著作权的行使当然也要受到一定限制，应当结合以下两条具体分析。第二，同人作者的借用行为不得影响到原作品的正常使用。这一条主要是保护原作者的优先使用权，著作权人有权优先使用自己的作品。第三，同人作品的借用行为不得损害原作者的正当利益。后两条主要目的是为了不损害原作品的商业利益和市场价值，借助美国转换性使用制度更好理解，即同人作品内容的转换度越高，与原作品的差异化程度越大，就更有可能被认为构成合理使用，从而对抗原著作权人的著作权。因此，同人作品在创作过程中，必须注意引用原作品比例的大小，避免大幅度与原作品内容相似，以此来规避同人作品的法律风险。

四、 总结

《著作权法》的立法宗旨是保护文学创作作者的著作权以及相关合法权益,鼓励符合社会主义价值观的文学作品的创作与传播，以促进我国文化事业的蓬勃发展。同人作品作为一种新的文学创作形式，其产生和发展不仅丰富了现代文学形式，而且推动了我国文化产业的进一步繁荣发展。虽然部分同人作品可能会涉嫌侵犯原作品的著作权或者涉嫌不正当竞争，但我们不能将其完全取缔，而是应当区分对待，具体问题具体分析，严厉打击不正当侵犯原作品著作权或不正当竞争的行为。同时，必须加强对同人作品的规制，倡导原作者和同人作者共同努力，为同人作品创造良好的创作环境，使得同人作品沿着正确的发展方向前进，推动我国的文化事业进一步繁荣。

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[26] Kasper Bro Larsen. Fan fiction and early Christian Apocrypha [J]. StudiaTheologica - Nordic Journal of Theology,2019,73(1)

[①]《易经》是阐述天地世间关于万象变化的古老经典，是博大精深的辩证法哲学书。

[②]天火同人，解释：同人卦，聚众于郊外，将行大事，吉利。有利于涉水渡河，有利于君子的卜问。

[③]王峥.同人的世界：对一种网络小众文化的研究[M].新华出版社,2008：3.

[④]孙山.同人作品传播中的《著作权法》限制[J].科技与出版,2017(12):76.

[⑤]同人志一词来自日语的“どうじん”，原指有着相同志向的人们、同好。是二次元文化的用词，指“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作。

[⑥]晋江文学城是中国大陆著名的女性文学网站，创立于2003年8月1日，以耽美、爱情等原创网络小说而著名。主要提供由网友独立创作的小说。

[⑦]Archive of our own，简称“AO3”，创建于2008年，由Organization for Transformative Works运营，是一个非营利且开源的同人小说数据库网站，站内的文章由网站上的用户所贡献。

[⑧]《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定。

[⑨]《斯佳丽》由美国著名的南方作家亚历山德拉·里普利（1934-2004）所著。

[⑩]《著作权法》第十条第二款：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”

[11]《著作权法》第十条第四款：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”

[12]《著作权法》第十条第十四至十六款规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”

[13]《著作权法》第十条规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

[14]《此间的少年》是2010年华文出版社出版的网络小说，该书的作者是江南，主要讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。

[15]美国1976年《版权法》第102条规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。

[16]《金瓶梅》，中国明代长篇白话世情小说，一般认为是中国第一部文人独立创作的章回体长篇小说。

[17]《水浒传》是一部以描写古代农民起义为题材的长篇小说。它形象地描绘了农民起义从发生、发展直至失败的全过程，歌颂了起义英雄的反抗斗争，也具体揭示了起义失败的内在原因。

[18]美国1976年《著作权法》第一百零七条规定的“四要素”标准：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。

[19]刘超. 著作权法中“适当引用”研究[D].西南政法大学,2017:13-20.

[20]《伯尔尼公约》第九条第二款规定，“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。

[21]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，简称《伯尔尼公约》，是关于著作权保护的国际条约，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼。1992年10月15日中国成为该公约成员国。