基本案情

江苏蓝碁士信息科技有限公司（以下简称蓝碁士公司）为饿了么外卖平台在某市的配送服务商，蓝碁士公司在与饿了么平台公司合作过程中使用饿了么外卖标识、并遵守饿了么平台公司的相应配送规范。

2020年8月26日，杨某某在送餐过程中发生交通事故，后于向丹阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与蓝碁士公司自2020年6月5日至2020年8月26日期间存在劳动关系。仲裁委作出仲裁裁决，确认杨某某与蓝碁士公司之间存在事实劳动关系。蓝碁士公司不服该裁决，故在法定期间内向法院提起诉讼。诉讼中，蓝碁士公司否认与杨某某存在劳动关系，辩称其已将公司的外卖配送业务通过劳务外包的方式交由好活（昆山）网络科技有新公司（以下简称好活公司）完成，杨某某的工资也由好活公司发放。蓝碁士公司与杨某某未签订劳动合同，也未为被告缴纳过社保。
　 裁判结果
　　法院经审理认为：劳动关系的确认应综合双方提供的证据，从双方之间是否符合劳动关系的特征进行判断。本案中，根据蓝碁士公司提交的与饿了么平台公司签订的协议，可以证明蓝碁士公司与饿了么平台公司就该市的饿了么外卖配送业务达成协议，由蓝碁士公司使用饿了么外卖品牌，而杨某某系在该站点从事外卖配送工作，蓝碁士公司亦为杨某某交纳了雇主责任保险，故其提供的劳动属蓝碁士公司经营业务范围；杨某某提供的饿了么骑手App、饿了么配送微信群的相关证据可以反映蓝碁士公司对其进行考勤、派单等管理，故法院认为杨某某作为劳动者，对证明其与用人单位存在劳动关系，已完成了初步举证责任，蓝碁士公司与杨某某之间的关系符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。关于杨某某的入职时间，因相关的入职表、考勤记录系用人单位掌握，但蓝碁士公司拒不提供，应承担对其不利的法律后果。
　 杨某某在蓝碁士公司提供的工作场所进行工作，并接受蓝碁士公司的指挥、管理、监督，双方之间符合劳动关系的特征。蓝碁士公司与好活公司的劳务外包合同即便属实，也有规避用工风险之嫌，杨某某的工资由蓝碁士公司核算后通过好活公司进行支付，即杨某某的工资实由好活公司进行支付。故法院判决蓝碁士公司与杨某某自2020年6月5日至2020年8月26日期间存在劳动关系。判决后，蓝碁士公司未提起上诉，判决已发送法律效力。

 案例评析

“互联网+外卖”是互联网与传统餐饮行业进行融合，利用互联网的优势特点，对餐饮行业进行转型升级，拉动消费，使餐饮行业获得新发展的典型形态。当前外卖市场是“饿了么”“美团外卖”两强争霸的格局。至2022年，“饿了么”和“美团外卖”占据整个外卖市场份额的90%左右，美团麾下骑手总数达到399万人，饿了么App则显示拥有300万骑手。外卖骑手穿梭在大街小巷，一旦发生人身伤亡的交通事故，不论是骑手侵权致他人损害赔偿，还是骑手自己受伤需要维权，均会引发这样一个法律问题：外卖骑手，你有没有雇主，你的雇主又是谁？笔者试以外卖骑手的不同类型为切入点，结合平台经济的特点，对平台经济新业态用工劳动关系认定问题进行探讨。
　　（一）、外卖骑手的几种主要类型
　　首先，外卖骑手可以分为专职骑手和众包骑手（即兼职骑手）。专职骑手是指在一定区域内专职从事送外卖的人员，工作时间固定，接受平台派单，收入一般按月结算。众包骑手可以在平台众包App上自由注册申请，“饿了么”的App是“蜂鸟众包”，“美团外卖”的App是“美团众包”。众包骑手在App上注册成功后，可以通过平台进行抢单，平台对于这类骑手的上下班工作时间、接单数量一般没有硬性要求，平台根据骑手完成的配送任务数量和质量给付相应的报酬，报酬一般按单结算，次日就可提现。众包骑手与平台的关系较为松散，骑手一般都是兼职，自主性强、流动性大，还可以在多个平台注册。在众包模式下，骑手个人与平台之间直接发生关系，目前司法实践中一般认为众包骑手与平台之间不存在劳动关系，更类似于一种承揽关系。除了外卖平台自己的众包App，像本案例中所涉的“好活平台”就是一家专注于打造劳务外包的双创平台，需求方即“发活方”在平台上发布工作任务，提供劳务方即“接活方”通过平台接受订单，完成工作后换取劳务报酬，该平台的用工形态就是一种专职化、固定化“打零工”的用工形态。

　　其次，对于专职骑手，还可根据外卖平台的经营模式不同分成两类。“饿了么”和“美团外卖”的经营模式主要可以分为两类，即自营模式和加盟模式。自营模式又可称直营模式，一般表现为平台公司直接招录外卖骑手，也即骑手个人与平台之间直接发生关系，平台公司一般会与骑手签订劳动合同，平台公司对从事服务的外卖骑手采取同传统企业一样的管理，骑手即劳动提供者从平台获得劳动工具或相应工作条件，按照平台要求从事工作。这类用工形态虽然形式上带有共享经济的外观，但实质上与传统用工形态无异，即表现为劳动提供者专职化、固定化的工作形态，司法实践中一般也将自营的专职骑手与平台公司的关系认定为劳动关系。但这种模式一般仅在外卖平台发展起步阶段采用，骑手数量所占比重极其有限。加盟模式又可称代理商模式，指平台公司与代理商签订合作协议，将某一区域外卖配送业务承包给代理商。合作协议中通常会明确平台公司与外卖骑手不存在劳动关系，由代理商自行招募骑手，但平台公司亦对骑手服务行为进行一定程度约束，比如要求身着有平台标志的服装、使用有平台标志的外卖箱、文明用语及客户评价机制等。此为当前外卖平台主要用工模式，本案所涉的蓝碁士公司就是美团外卖的代理商。
　　（二）、平台经济新业态用工模式下事实劳动关系的认定标准
　　“互联网+”平台经济催生了新业态用工模式，提供了大量就业岗位，亦对传统的用工关系、法律责任认定带来一定的挑战。加盟模式下的专职骑手就是一种典型的新业态用工模式，存在平台公司、代理商、骑手之间的三方关系。此模式下，骑手与谁建立关系、建立何种关系常会产生争议，有时甚至骑手自己也搞不清楚，各地骑手有要求与平台确认劳动关系的，也有要求与代理商确认劳动关系的。为更好地保护劳动者的相关权益，笔者认为，平台用工不能等同于排除劳动关系，应依法认定专职外卖骑手与平台或服务商的劳动关系。
　1、传统用工模式下的事实劳动关系认定标准
　　我国《劳动法》、《劳动合同法》未对劳动关系认定标准作出规定，具体标准可参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定出发，劳动关系的认定标准包括以下三个方面：一是主体资格。即用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格。二是从属性。即用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者从属于用人单位，接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是业务相关性。即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中的从属性是核心的标准，包括人格上的从属性、组织上的从属性和经济上的从属性。

2、新业态用工与传统用工之区别
　　首先，管理模式不同。管理主体上，传统用工由用人单位单一管理，而新业态用工由平台与代理商双重管理，甚至以平台管理为主。管理方式上，传统用工以线下管理为主，而新业态用工以线上管理为主。具体表现为：虽然骑手由代理商招募，但骑手的相关信息直接上传App平台，由平台审核资质；骑手的整个工作过程包括接单、配送、报酬结算均是直接通过App平台进行管理。平台对骑手的服务过程以监控记录替代或弱化了指挥管理，以企业外部控制替代或弱化了企业内部控制，以通过消费者和用户评价等间接控制替代或弱化了雇主直接控制，名义上直接与骑手建立关系的代理商是隐在App平台之后的，可见这与传统用工模式的管理方式明显不同。App平台将外卖骑手和具体的工作联结起来，“平台”取代了用人单位中的自然人管理者，犹如网络热文《外卖骑手，困在系统里》所描述的，App平台直接对骑手进行着“无微不至”的控制和管理。这种管理模式，其实是由数字平台的作用与地位决定的。今天的数字平台实际上是联结生产企业、劳动者和用户消费者等多方的中介。随着云计算、大数据分析和物联网的发展，互联互通的平台技术使得资本逐渐打通行业上下游以及不同行业和领域的边界，资本越来越具有总体性。数字平台也越来越具有集成性，借助中介地位可以演化出介入各行各业乃至企业和个体的管理权力，从而扮演一个中央枢纽的角色。 借助信息技术搭建起来的平台，重塑了消费者、供给者以及匹配者的关系。
　　其次，生产资料种类不同。传统用工模式下，生产资料是有实体的各种实物，如各种机器设备、原材料，生产组合要素为“本人劳动力+他人生产资料”。而在信息时代，最重要的生产工具和生产资料，是用来设计、安排、控制、完成整个生产经营活动的信息技术及其整套设备体系。“平台经济”最核心的生产经营活动，都是通过“平台”组织和完成的，企业管理的核心制度及其实施，是通过平台及其配套的应用程序完成的。 外卖平台新型用工模式下，劳动力与生产资料结合方式通常表现为“本人劳动力+他人生产资料（平台信息数据）+本人生产资料（电瓶车等）”，且他人生产资料强势于本人生产资料。对于外卖骑手而言，其自备的电瓶车等生产资料固然重要，但平台企业的信息化生产资料却必不可少。
　　（3）新业态用工模式下的事实劳动关系认定标准
　　如前所述，传统用工模式是“单位—个人”，新业态用工表现为“平台（代理商）—个人”。平台从业者受到平台在工作规则、工作时间、工作过程、监督检查、工作报酬、工作外观等方面的控制，呈现出管理方式由线下变为线上的特点。平台企业作为经营活动的组织者和服务的提供者，匹配的是经营活动的全部要素，发挥的是资源整合的作用。手持移动终端的“数据牧民”们，只要他们的业务必须通过平台获取，“游牧”的轨迹就注定是逐网络而居，择平台而栖。从这个意义上来看，平台从业者的人格从属性、经济从属性、组织从属性并未发生实质转变。法律关系的认定和法律责任的分担，是从人们的权利/权力——义务平衡的角度进行考量的结果，与使用什么技术和设备并没有关系。因此，笔者认为，传统的事实劳动关系的核心认定标准仍可沿用，但一定要深刻认识到新业态模式的管理方式和生产资料配置方式的转变，不要将平台看作是单纯的技术支持，也不要将交通工具由谁提供作为认定劳动关系的标志。