为何总公司在承担赔偿责任后竟向分公司负责人追偿？内部承包的外表下究竟隐藏了什么样的利益关系？一纸协议是否能成为逃避责任的“免死金牌”？如东县人民法院民一庭受理了这样一起建设工程分包合同纠纷。

2007年3月5日，A公司（甲方）与石某（乙方）签订《A公司内部承包合同书》及补充协议书，由乙方承包甲方在南京市设立的分公司，甲方对此表示同意接受，方某作为担保人。上述协议签订后，A公司南京分公司于2007年4月2日登记设立，负责人为石某。2008年初，四建公司承包某小区相关建设工程，又将部分工程违法分包给A公司南京分公司。后因工程拖欠民工工资，四建公司经法院判决支付了拖欠工资。四建公司履行生效判决后将A公司诉至法院，要求偿还垫付款项。经一、二审法院审理判决后，A公司向法院支付执行款888568元。现A公司诉至法院，要求石某赔偿因违法转包形成的工程款损失及相关费用，方某承担连带偿还责任。

如东法院经审理认为，石某并非A公司的员工，其与A公司之间不存在劳动合同关系。根据双方的约定，由石某自行在南京选址设立A公司南京分公司，并承担所有费用，表明A公司与石某之间无任何的产权关系。同时结合关于A公司向石某提供承接工程的资质文件以及石某向A公司上缴管理费的约定，应当认定A公司与石某之间的关系名为内部承包，但实为石某作为没有任何资质的自然人，借用A公司的资质，以A公司南京分公司的名义对外承揽工程，双方之间的关系实为挂靠。因双方间所签订的内部承包合同书及补充协议违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效，故A公司不能依据内部承包合同及补充协议的相关约定主张权利。A公司在明知法律法规禁止出借资质给不具备施工资质的个人的情况下，为了赚取管理费，仍然与石某签订名为内部承包、实为挂靠的协议，其应当知晓出借资质的风险，但却放任该风险的发生，自身具有相应过错。石某明知法律法规禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，仍借用A公司的资质，属于明知不可为而为之。因此A公司与石某对于损失的发生均有过错，应当各自承担相应的责任。法院综合A公司及石某的过错，酌定石某应当承担70%的责任，其余损失由A公司自负。担保人虽然在内部承包协议上签字，但因内部承包协议无效，担保条款亦无效，A公司未能提供充分证据证明担保人对于主合同无效存在过错，故担保人不承担责任。二审法院亦维持了该判决。

本案涉及到企业内部承包与挂靠的区别标准。所谓挂靠，指的是无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为，该行为的核心是“借用资质”，包括借用被挂靠人的名称、公章、企业账户、营业执照和资质证书等。所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。由于两者在外形上存在类似或相同之处，如都采取下属施工队或项目部承包的形式，内部承包人或挂靠人都要交纳一定的管理费等，因此容易模糊界限。挂靠行为为法律明文禁止，而内部承包行为是法律允许的，因而二者的区分问题往往成为当事人讼争的焦点问题。

与内部承包相比，挂靠具有以下特性：一是主体资格具有依附性，挂靠主体必须借助具有资质的企业进行依附式经营，并以该公司分支机构、施工队或项目经理部等名义对外开展活动；二是经营活动具有独立性，挂靠主体通常是独自组织实施工程建设，自主经营、自负盈亏；三是挂靠经营行为具有持续性，通常情况下，挂靠经营是一种长期行为；四是合作关系具有复杂性，在一个完整的建设工程施工活动中，有发包单位、挂靠者、被挂靠者、材料供应方、劳务提供方等多方主体，彼此形成非常复杂的合同关系和款项往来关系；五是挂靠关系具有违法性，现行法律法规明文禁止在建筑行业领域内开展挂靠经营，无论挂靠者与被挂靠人之间签订的是《工程内部承包合同》还是《工程项目管理合同》等名义上合法的合同，只要两者法律关系符合挂靠经营的前述相关实质性特征，均得不到法律认可。　　

此外，从合同订立时间上看，内部承包一般是建筑企业先与发包方订立建设工程承包合同，然后再与内部承包人订立内部承包合同；而挂靠人一般先与被挂靠人订立挂靠合同（实践中多表现为名为“内部承包”实为“挂靠”），然后以被挂靠人名义承揽工程。

本案中，虽然A公司与石某双方签订了内部承包合同及相应补充协议，但A公司南京分公司系由石某个人出资设立，石某亦非公司员工，结合协议书中约定A公司提供资质、石某独立自主经营、上缴管理费等内容，可以认定石某与A公司之间系挂靠关系，案涉内部承包合同、相应补充协议及担保合同均为无效。考虑到A公司系成立多年具有资质的专业从事建筑施工的企业，违反法律规定签订案涉内部承包合同，并在经营中疏于对挂靠人的管理及监督，具有一定的过错，法院酌定由石某对A公司主张的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。审理中，A公司未能提供充分有效证据证明方某存在过错，故法院判决驳回A公司要求方某承担连带责任的诉讼请求，亦无不当。