建设工程施工合同中，承包人与分包人双方经常以劳务分包、材料采购等形式行违法分包之实。分包合同中，承、分包约定名为下浮点、实为管理费条款的处理。

摘要：《民法典》第793条第1款承袭并完善了《建设工程司法解释》第2条的规定。在表述上，将“参照合同约定支付工程价款”修正为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，在实体上，无效建设工程施工合同中参照合同约定对工程计价的规则得以保留。但是，并未消弭司法实务中关于“参照合同关于工程价款的约定”的理解分歧，类案不同判的矛盾依然存在。本文通过分析让利、下浮率性质问题，提出破解《民法典》第793条第1款司法适用中“管理费”如何处理的问题。

笔者在司法实践中接触到一则案例：白马湖公司作为发包人将白马湖景观公园工程发包给东珠公司，东珠公司将其中的土方工程分包给筑源公司，分包合同约定：合同总价暂定800万，以最终审计价下浮21%作为最终结算价。白马湖景观公园工程竣工验收后，因审计迟迟没有完成，筑源公司经多次催要工程款无果后，将东珠公司、白马湖公司作为被告提起诉讼，要求东珠公司支付工程款，白马湖公司在欠付东珠公司工程款范围内承担连带责任。因案涉工程审计没有完成，原告申请司法鉴定，鉴定报告出具后，法院认为，为遏制建设工程施工合同领域中存在的违法转包、肢解分包等违法行为，案涉工程的让利下浮比例不宜过高，否则有滋长违法转包、肢解分包等违法行为的可能。综合考量后酌定案涉工程让利下浮比例为:工程总造价基础上下浮 8%。一审判决作出后，原被告对一审判决不服，提起上诉。

究其实质，本案的争议焦点有二：一是下浮率是应当作为结算条款，还是应当认定为管理费；二是工程价款应当参照合同约定的下浮率还是不参照合同约定的下浮率，如不参照合同约定的下浮率，是法院酌定下浮率还是认定施工合同无效，下浮条款也无效即不下浮，按照工程造价鉴定予以认定工程价款。

第一个问题是分包、转包合同中约定的让利、下浮率性质认定。一种观点认为，涉案合同约定的“让利、下浮率等”应认定为管理费。对此，曾任最高人民法院二级高级法官王毓莹与史智军在其合著的《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》中认为“除了明确使用管理费的名义，当事人还时常以让利、挂靠费、结算比等方式表述同类性质的牟利所得，故为了分析便利，将上述费用统称为管理费。”另一种观点认为，案涉合同约定“让利、下浮率等”是双方当事人对工程价款结算方式的真实意思表示，即使合同无效，该结算条款应当受到尊重，即应当按照《民法典》第793条第1款的规定即参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，工程价款应当按照约定的下浮率予以结算。

笔者认可第一种观点。实务中因建设工程活动投资大、风险大、收益高、资质要求高，导致借用资质、分包、转包行为成为行业惯例，挂靠人、分包人、转包人需要借用资质参与投标、施工，因挂靠人一般为有经济实力的个人或者资质较低的企业，所以其企业管理成本较低，因此可以低于被挂靠人的成本参与到建设工程施工活动中；而被挂靠人、总包因企业资质等级较高，在满足自身经营活动的同时，出借企业资质可以在不增加运营成本的基础上增加公司营收，因此挂靠现象难以断绝。被挂靠人、总包在挂靠、分包、转包过程中，往往会以内部承包、合伙经营的方式进行以收取管理费，为了避开分包、挂靠的风险，将管理费改称下浮率、利润、让利、利息、投资分红等，其中以让利、下浮率最为常见。让利、下浮率最为常见的原因是一般经公开招投标的国有资金项目，均采用综合单价、暂定价、工程总价款以审计单位审定的最终审定价为准，总包为了更准确的控制分包价格，在单项或多项工程量的最终审定价的基础上下浮将该分部分项工程分包、转包给他人施工，因总包并未实际参与工程施工，也未对工程进行人、材、计投入和管理，因此该让利和下浮就是总包将工程分包、转包谋取的不正当利益，通常称为管理费。若该下浮率应当作为结算条款而得以适用，则无论合同约定下浮率多低，实际施工人都只能按照下浮率结算工程款，该种情况下既显失公平，实际施工人巨额让利的情况下必定或偷工减料、以次充好，不利于工程建设活动的安全，同时又增加了实际施工人呢拖欠农民工工资的可能，增加建设施工活动的不稳定性。另外，下浮率应当作为结算条款而得以适用会有极大的可能性滋长违法转包、肢解分包等违法行为的发生。因此第一种观点认定让利、下浮率为管理费符合实际情况，有利于解决实务中可能发生的矛盾和风险。

第二个问题，在认定让利、下浮率为管理费的基础上，法院是否应当参照下浮率认定工程款，如不参照的情况下应当如何处理。关于该问题，目前有三种观点：

观点一：施工合同无效，应当根据总包实际参与工程管理的基础上结合案涉工程具体情况酌定管理费。最高人民法院（2021）最高法民申5161号民事裁定书认为“关于中航天重庆公司应得工程价款数额的确定问题，本案中，中建七局二公司承包案涉项目后并未进行施工，而是违法分包给中航天重庆公司等主体进行实际施工，并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。针对管理费的问题，应在查明中建七局二公司是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果中建七局二公司参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。二审判决未查明有关事实，仅以中航天重庆公司自愿按审计价款的78%计付其应得工程总价款，此属对自己民事权利的自由处分为由认定中航天公司应得工程价款的数额，有失妥当。”

观点二：转包、分包合同无效，管理费等下浮条款也应当无效该笔费用系非法所得，其归属由法院自由裁量。最高法院案例（2020）最高法民终849号中，广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。(2018)最高法民申6046号建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高法认为：案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。

观点三：分包合同无效，管理费约定无效，不支持管理费。（2021）最高法民申7786号再审审查裁定书最高法经审查认为，万里建设公司洛阳分公司将案涉工程承包给没有施工资质的李正国，承包协议无效，协议中关于管理费的约定亦无效。万里建设公司洛阳分公司无权依据案涉承包协议收取管理费。万里建设公司关于管理费应从工程款中扣除的主张不能成立。

笔者赞同第三种观点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条明确规定，建设工程施工合同具有转包、违法分包、借用资质情形的，应认定无效。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中大多社承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，若在施工合同或挂靠协议无效的情况下，如果一概不支持合同约定的管理费，将导致实际施工人获得比合同有效情况下更高的利益。这显然是裁判者不愿意看到的结果。法院可以根据相关各方的参与度、承包人是否实际参与工程施工管理和组织协调工作、管理程度以及实际施工工程中付出费用和劳动力大小等因素，通过自由裁量权结合公平原则寻求个案利益平衡。特别是当转包人或违法分包人以收取管理费牟利为目的，实际并未参与工程的组织和管理的，该管理费的请求一般不会得到法院支持。

综上，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定下浮率、让利的，应当认定为转包方收取管理费处理，关于下浮率、让利，应结合个案情形根据合同目的等具体判断： 如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，则不应当支持合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持；基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。