内容提要: 未成年人因生理成长、心理发育、性格、情感等方面的特殊性而导致的行为偏差，与成年人在经过深思熟虑后形成的犯罪意图的支配下所实施的犯罪，有着本质的区别。因此，就前科问题而言，在当前“宽严相济”的刑事政策下，我国未成年人前科制度设计应综合考虑犯罪标签的心理影响和未成年人复学、升学、就业、复归社会的现实困难，最大限度地弱化前科的消极影响。我国立法虽然开始关注该问题，作出了一些规定，但有些规定与现行部分民事、行政法律的一些规定存在冲突，操作性不强。本文结合长期审判实践中对未成年人前科封存制度的思考和探索，提出进一步完善的思路。

我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这是我国《刑法》规定的前科报告制度。我国《刑法修正案（八）》规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”即前科报告义务免除,这可以看作是对前科报告制度在涉及未成年人犯时所作的修正和完善,然而,仅仅是前科报告义务的免除,尚不能完全达到保护未成年人，使其尽快回归社会的效果,因为犯罪记录被载入户籍信息、人事档案,公安查询系统等客观现状仍然使未成年犯罪人无法摆脱罪犯标签的阴影。2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这一未成年人犯罪记录封存制度在前科报告义务免除的基础上又向前迈进了坚实的一步，但该条规定并没有明确封存实施的主体、操作程序等问题，在实践中仍然会存在诸多的障碍，因此有必要对未成年人犯罪记录封存制度进一步思考和探索并加以完善。

一、前科封存制度的基本内涵

1．前科与未成年人前科封存

对前科的理解，各国刑法规定有很大不同，分歧点在于构成前科是否要求同时具备定罪与处刑两个条件。如《俄罗斯联邦刑法典》规定：前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位，前科可以表现为对该人产生一定的刑罚性质的后果(1)。在日本、德国、英国等，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科刑或者刑罚执行与否，不影响前科的成立(2)。我国有关前科的定义，基本上是刑法理论界学者的研究结论。通说认为，前科是指因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚而被判决书、裁决书所记载的事实。未成年人前科封存制度，亦称未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处一定刑期以下刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利回归社会，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。其设立目的在于防止犯罪记录危及犯罪人之未来正常生活。

2.前科消灭与前科封存的区别

有观点认为，前科消灭制度是指对有前科的人，经过法定程序，宣告注销其犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度(3)。也有观点认为，前科消灭制度是为了有效维护涉罪未成年人的合法权利，应当完全或有条件地消灭其犯罪记录，使对其不利的状态消失，恢复其正常法律地位一种司法保护措施(4)。从有关的定义可以看出，前科封存有别于前科消灭，前科消灭是将整个犯罪记录进行消灭，使之不存档，不可查；而前科封存只是将犯罪记录加以封存，除非法律特别规定，不可随意查阅。前科消灭是彻底消除，前科封存只是限制公开。

3.前科消灭与前科封存的选择

有许多学者认为，我国应借鉴德国、日本等国的前科消灭制度。甚至有的认为应当用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度(5)。笔者认为，尽管该制度在法国、日本、德国、瑞士等国都有成功适用的先例，但其在现阶段并不符合我国国情，暂不值得借鉴或移植。理由如下：（1）社会公众尚不能完全接受。社会公众对于犯罪人员普遍持有戒备、排斥的心理，若采用前科消灭制度，公众的知情权和社会防御权将完全丧失，因而无法在观念上形成普遍认同。而封存制度则能够较好地平衡拯救未成年犯罪人和社会利益之间的利害冲突。（2）威慑未成年犯罪人再犯罪的需要。若未成年人在获刑后仍旧不思悔改再次触犯法律，依前科消灭制度，其犯罪记录被注销后则无法重亲启动，涉罪未成年人将得不到应有的制裁。而依前科封存制度，其犯罪记录被封存后，如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现，仍可以恢复，从而既惩罚了未成年人，又对其在前科封存期间的行为形成了一定程度的制约与威慑。（3）与现行法律的累犯、再犯等规定冲突。虽然我国《刑法修正案（八）》规定了不满18周岁的人犯罪不构成一般累犯，但结合《刑法》第六十六条和第三百五十六条的规定，不满18周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪后，在任何时候再犯罪仍构成累犯，依然具备法定从重处罚的情节；不满18周岁的人因毒品犯罪被判刑后，不论刑罚已经执行完毕或赦免，在任何时候再犯毒品犯罪仍然从重处罚。实行前科消灭制度，则意味着不存在累犯。

二、未成年人前科封存制度理论和实践价值

对未成年犯罪人限制其前科记录公开，是根据未成年人身心特点，在刑事审判中落实未成年人保护原则的一项制度创新，对加强我国未成年人刑事司法保护具有理论和实践的双重价值。

(一)理论价值

1.体现法的正义价值。古希腊法学家亚里士多德把正义分为分配正义和校正正义。分配正义是对社会的财富、荣誉、地位等资源进行公平与否的分配。校正正义与“司法正义”相近，它是对非正义、不公平、不公正行为的纠正(6)。未成年人世界观、人生观、价值观尚未完全确立，辨别是非、洞察事物本质的能力较弱，对于行为的违法性以及后果的严重性的认知与成年人有着明显差异。因此，在制定及适用法律时，应与成年人区别对待，才能体现出法的分配正义。在未成年人接受审判，刑罚执行完毕后，非正义、不公平行为已经得到纠正，法的校正正义得以实现。如果在此之后，仍然持续性地对未成年冠以犯罪人的称号，使其继续经受心理阴影和社会歧视的双重惩罚，正义则被过度校正，变为非正义。保护未成年人曾经的污点不被大众所知晓考虑到了未成年人的特殊性，是法的正义的体现。要知道有时“宽恕所产生的道德上的震动比责罚产生的要强烈得多”，对未成年人来说更是如此(7)。

2.实现了刑罚的公正。公正是社会个体在与其所应得的社会利益之间达成的某种均衡(8)。刑罚的公正价值首先表现为罪与刑之间的均衡关系。前科会使犯罪人承受社会评价贬损、社会地位下降、被排除出正常人群之外等社会后果。前科的影响是长久性的，它仿佛一柄悬在犯罪人头顶的达摩克利斯之剑，在其阴影下，犯罪人日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击。贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象”(9)。而从审判实践看，未成年人犯罪多为初犯、偶犯，主观恶性较小。因此，未成年人刑事案件的轻微性与前科后果的严厉性相比明显失衡，前科封存制度正是对其加以平衡，以实现刑罚的公正性的措施。

3.清除“标签效应”的影响。前科具有很强的“标签”烙印，标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果(10)。前科制度将每一个失足少年都打上犯罪人的“标签”，并迫使他们在回归社会的最初阶段，就不得不一次次地向社会宣示这一“标签”的存在。现代刑法理念认为，刑罚的首要目的不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪。未成年人身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性和可塑性，既容易一时冲动而导致犯罪，也可以经过正确的教育引导而迷途知返。洛克曾指出：“儿童不是天生的善良，也不是天生的邪恶，他们天生什么都没有，他们就像一块白板。”(11)说明未成年人具有较大的矫治可能。如果在未成年人初次犯罪后，能及时消除司法过程给其带来的不良标签效应，失足少年就不难重新回到人生的正轨上来。前科封存正是对前科固有缺陷的重要补充，有利于消除未成年犯罪人身上罪犯的“标签”而顺利回归社会。

（二）实践价值

1.前科封存是“宽严相济”刑事政策的题中之义。 2006年党中央在总结长期以来预防犯罪、控制犯罪实践基础上，提出了“宽严相济”的刑事司法政策。我国的“宽严相济”刑事司法政策力求“该严则严，当宽则宽；宽中有严，宽严有度，宽严审时。”试图在“宽”与严之间寻求一定的平衡和协调(12)，其核心在于实现宽与严的有机协调。对于未成年人而言，由于其人格特质尚未定型，矫治的可能性较大，社会控制应当以“宽”为主导，为其提供更为宽松的改过自新的机会，实现对未成年犯罪人社会化、综合性的矫治。

2.前科封存是我国履行相关国际条约的必然选择。我国签署并加入的1984年《联合国少年司法最低限度标准》（《北京规则》）第8条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。”第21条规定：“对于少年犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。只有与案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。”联合国《儿童权利公约》第21条规定：“处理触犯刑法儿童的方式应在于促进他的尊严和价值感，目的是使他们重返社会。”根据“条约必须信守”这一古老的国际法原则，在我国没有声明保留的情况下，应毫无例外的遵守所参加的国际条约，而未成年人前科限制公开制度正是遵守上述国际条约的直接体现。

 3.前科封存与我国有关未成年人法律保护的立法精神相契合。我国《未成年人保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。” 但从司法实践看，这些规定往往因缺乏可操作性而成为一纸空文。失足少年在回归社会后受到歧视的根本原因，在于其档案中刑事犯罪记录材料的存在，只要可以无限制地查阅失足少年的前科档案，其就不可能真正获得公平的受教育权和就业机会。而前科封存制度则使之具有可操作性，使“教育、感化、挽救”的方针得以落实，使未成年人的合法权益得到应有的保护。

三、前科封存制度的司法实践困境

1.与我国现行诸多法律存在冲突之处。虽然修订后的《刑事诉讼法》关于涉罪未成年人犯罪前科封存与《刑法修正案（八）》规定的“前科报告义务免除”规定协调一致，但一些民事、行政法律仍旧对未成年人犯罪记录作出了否定性评价。我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律都有曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师等的规定，很显然，上述法律属于新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条但书中的“国家规定”，换言之，有关单位根据上述法律查询未成年人的犯罪记录，即犯罪记录封存后，未成年人仍然无法从事上述法律规定的职业。另有其他诸多领域中对受过刑事处罚者剥夺从业资格,这些规定与前科封存所追求的保护未成年犯罪人的目的有所冲突。

2.一定程度上触及到公开审判原则。公开审判是司法机关接受群众监督的重要途径,而前科封存制度更侧重于保护未成年人隐私,因而引发了人们对司法公开、公正的质疑。此外，根据我国法律规定，即使不公开审判的案件，在宣判时一律公开。而公开宣判，就是对未成年人犯罪前科的一次公开，虽然对大多数案件来说公开范围可能不会很大，但对个别社会关注较多的案件，一经新闻媒介宣传，限制公开就成了一句空话。

3.缺乏前科封存的实践操作程序。我国新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定过于笼统，对于实施封存的主体，如何操作等都没有作出具体的规定，容易导致实践中的困惑，比如，对一个判处五年以下有期徒刑的未成年犯，到底是由提起公诉的检察院，还是进行审判的法院对犯罪记录进行封存；决定封存是采取决定书、裁定书还是以判决书的形式；对犯罪记录封存后的材料保存是由未成年人所在学校、还是公安、检察院或者是法院，等等诸如此类问题。

4.缺乏相应的保障机制。建立未成年人犯罪前科封存制度,不仅仅是立法层面即可完成的工作。仅仅在立法中规定该制度如同空中楼阁,没有公安、监狱、司法行政机关、学校、社区等各个机构的协调互动,这一制度都很难运行。再如在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录，前科封存制度又如何与我国的户籍制度和人事档案制度有机协调，亦需要作出相应的调整，否则也会导致封存成为一句空话。

四、前科封存制度实施应明确的几个问题

前科封存的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于对符合前科封存条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地预防和减少犯罪。新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条虽然规定了未成年人犯罪记录封存制度，但该条规定并没有明确前科封存的实施主体，封存的法律文书的形式，封存是否有例外情形等问题，笔者认为以下几点应当在今后的立法或司法解释中进一步明确：

1.前科封存的实施主体。从新《刑事诉讼法》第二百七十五条“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”的规定中可以看出，法院是实施未成年人犯罪记录的法定主体之一。但是否只有法院是实施封存的唯一主体呢？笔者认为，根据设立未成年人犯罪记录封存制度的立法目的，为充分保护未成年人权益，在人民检察院依照《最高人民检察院<人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)>》中有关规定作出不起诉决定时，人民检察院也应是实施封存的主体之一。不过因为，新《刑事诉讼法》并没有提到检察院作出不起诉时是否应当以犯罪记录进行封存，因此，审查起诉阶段的封存义务不是法定义务，检察院可以依职权作出封存的决定，也可以依当事人的申请作出封存决定。

2.前科封存的法律文书的形式。新《刑事诉讼法》并没有规定在对未成年人犯罪记录予以封存时采取何种法律文书，根据《刑事诉讼法》中的规定判决书、裁定书一般适用于实体、程序需要作同裁决的情况，笔者建议，对未成年人犯罪记录予以封存应统一采取《决定书》的形式。 

3.前科封存的起始时间。未成年人犯罪记录从何时开始封存，新《刑事诉讼法》也没有明确规定，封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从刑罚执行完毕之日起亦或另外确定一个时间？笔者认为，为尽可能地保护未成年犯罪人的隐私，封存时间越早就越容易将封存制度落到实处，反之，封存时间越晚，犯罪记录就越容易被公开，封存制度越容易变成一纸空文。故封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日。

4.前科材料的保管。新《刑事诉讼法》也没有规定未成年人犯罪记录在实施封存后，材料由哪个机关保管。笔者认为，但凡接触未成年人犯罪记录的机关，都应当严格保管，自觉履行新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定的义务。因此，建议在公检法分别建立专门的涉罪未成年人档案库，执行严格的保密制度，由专人管理，除司法机关调查案件或基于其他法定事由外，不得查阅，犯罪记录不载入户籍和人事档案。与此同时，作出犯罪记录封存决定的检察院、法院，向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校、少管所等）送达《犯罪记录封存决定书》和《保存档案备查函》，并附该案的判决书、裁定书等法律文书。相关档案管理机关应根据前科封存决定书和保存档案备查函妥善保管少年犯的刑事档案，少年犯所在学校、监管单位应根据新《刑事诉讼法》的规定严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。

5.前科封存的例外。在我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律尚未修改“曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师”等的规定的现阶段，在实施前科封存的同时，若未成年犯罪人成年后涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，有关单位根据相应法律规定进行查询时，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。

6.违反前科封存规定的救济。所谓无救济则无权利，为了使相关职权部门切实担负起保密义务，应建立责任追究制度，依情节的不同，对于泄露者追究行政或者刑事责任。

五、前科封存制度的进一步完善

作为一项制度创新成果，前科封存制度不可避免地存在一些缺陷，需要在实践中逐步加以完善。

1.立法层面:修改与未成年人犯罪前科封存制度相抵触的法律、法规及其他“国家规定”。虽然我国《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》中有未成年犯罪人 “在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”的规定。但是由于前文所述法律冲突和传统观念的制约,加上缺失相应的操作机构和操作程序，这些规定在实践中犹如一纸空文,无法得到有效实施。要使前科封存制度得以有效执行，应当在今后的立法或司法解释中对违反前科封存制度的条款进行修订，如对《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律以及可以上升到新《刑事诉讼法》第二百七十五条中的“国家规定”中所有与前科封存制度相违背的内容予以修订，删除未成年犯罪人在复习、升学、就业、从军等的歧视条件的内容。以与新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定相统一。

2.实践层面：设立负责前科封存制度的专门机构，推出配套举措。首先，设置少年法庭。建立和完善专门机构有利于真正让处理未成年犯罪人的司法程序和成年人区别开来,有利于对未成年人犯罪档案的统一有序管理。其次，改革户籍制度。应对户籍制度之前科记载的附加功能进行剥离，消除未成年前科人员新生的制度障碍。再次，严格执行犯罪记录查询制度。当然，既然是前科限制公开，在特定情况下，被封存的前科还是可以公开的，但前科信息限制公开应把握好“两个特定”:一是对未成年人前科信息公开的对象应当特定。对未成年人前科信息予以公开的对象，应当仅限于法律、法规设定的与刑事处罚密切相关的单位或者确有必要查清的刑事处罚事项，其他单位或者个人均无权查询未成年人前科记录。二是对未成年人前科封存的机关应当特定。未成年人前科档案信息区别于一般档案信息，应由特定的机关进行单独保管或进行封存，并设立专门的机构或科室接受相关的查询申请，负责审核申请条件。对于符合未成年人前科信息公开条件的，方可公开未成年人前科信息，确保犯罪记录封存落到实处。