论文提要：

民事财产性权利主要包括物权和债权,物权的保护力度强于债权已为众所公认。于是在一定的社会情势下,对于某种法益囿于其债权性质而难以得到有力保护时,物权法可在不违背其法律逻辑的前提下对其伸出援手,即法定其为物权。房屋租赁权的基本定性一直是债权,但在我国房价高居不下,越来越多人选择租房方式来改善或解决房屋利用问题的今天,将房屋租赁权提升为一种物权是现实的需要,也是目前相关立法的逻辑清晰化的需要。

一、房屋租赁概述

房屋租赁是指房屋出租人以口头或订立书面合同的形式将房屋交付承租人占有、使用与收益，承租人向出租人支付租金的行为，是日常生活中不动产交易的一种主要形式。按照房屋使用性质，房屋租赁可分为住宅用房租赁与非住宅用房租赁；按照房屋的所有权性质，房屋租赁可分为公房租赁与私房租赁；按照房屋的租期是否确定，房屋租赁可分为不定期租赁和定期租赁；按照当事人的国籍，房屋租赁可分为国内租赁和涉外租赁。

二、房屋租赁权的法律性质

随着市场经济的高度发展，民法学界关注的焦点逐渐从物的静态性转向物的动态性，所有权利用中心论由此形成并进一步成熟起来。

1、租赁权是否债权

传统债权理论的惯性思维认为租赁权产生于租赁合同，合同权利应是债权。罗马法即遵循债之相对性规则，将租赁权列为债权。根据罗马法的规定，租赁合同因租赁物的所有权移转而终止，即"买卖破坏租赁"。由于罗马法奉行"物权优于债权"的古训，因此在帝政前期，新的所有人基于物的追及权，可以驱逐承租人而夺回标的物[1]。对于处于社会弱者地位的承租人是极为不利的。

2、房屋租赁权是否物权

将租赁权上升为物权，是为了保护承租人的利益，然而，法律应该保护每一个平等的个体，过分地保护承租人，则所有人和受让人的利益将得不到平衡。一旦其为物权，则所有人必然会畏首畏尾，再三考虑，毕竟物权的对抗力会使所有权架空。而受让人也会因此望而却步，因为谁都不想购买自己在买完之后却只能享有虚所有权的东西。而且，若将租赁权规定为物权，其必须将客体限制在房屋。因为土地用益物权已经有专门的规定，如果租赁物权包括土地，则必然与已有规定发生重叠，使用益物权体系变得混乱。然而只将房屋租赁权规定为物权，其余客体受债法调整，又会使整个租赁权体系支离破碎，实在无此必要。若贸然规定为物权，房屋资源的市场流通将变得缓慢，一些需要房屋的人不能及时得到房屋，不利于资源的优化配置，这也有悖于物权法的法旨。

3、房屋租赁权的物权化趋势

该效力集中表现为"买卖不破租赁"原则，即房屋承租人得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。我国民法学者史尚宽认为，"以居住营业或农耕为目的。而承租他人之不动产时，各国立法为谋求社会生活之安定及增进，均采取巩固承租他人地位之方针，此现象称为租赁权之物权化。"[2]，有学者认为，"不动产租赁权系债权，但为平衡当事人利益，兼及保护经济上薄弱者起见，该权利已被物权化"[3]，综合其原因不外三方面：(1)巩固租赁方的地位。租赁权物权化，避免出租方以转让租赁物为借口而随意解除合同，导致租赁权消灭，从而巩固了租赁方的地位。(2)租赁权物权化有利于社会经济秩序及社会生活的稳定。租赁权的物权化，主要指不动产的物权化。因为不动产具有稀缺性。不可替代;而且不动产租赁合同一般以居住或者生产经营为目的。期限较长，投资较大，如果实行"买卖破租赁"。房屋买卖频繁。动辄解除租赁合同，显然不利于社会经济秩序的稳定和生活的安定。（3）保护弱者，平衡当事人利益。无论租赁的目的是为了居住，还是为了经营。均因租赁方本身不享有相应的不动产。相对于出租方而言，其在经济上往往处于劣势地位。衡量两者利益，法律当然倾问于保护当事人的生存权，保护经济薄弱者的利益，这也是近现代民法的重要价值取向。我国合同法对动产也实行"买卖不破租赁"，其实没有必要。因为动产租赁权物权化不利于财产的流通。

该物权化的过程上考虑到了人的基本权利居住权，使得房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益转变，保障了承租人生活的稳定。体现了促进资源合理利用的价值取向，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全。

承认房屋租赁权一定程度的物权化效力是各国的通行做法，我国也有相关立法。

三、房屋租赁权的物权化

在社会生活城市化过程中，存在着各种不同的利益，人类的生存权往往占有更为突出的地位。西方各国在立法上都不断体现着生存权益优先的原则，但从实际内容来看，基于维护生存权的思想而产生的，以财产利用为中心的立法趋势已成为不可阻挡的发展主流。在房地产领域，房屋租赁权物权化即为其中一例。为了保证土地、房屋等不动产在使用效益上的稳定性和连续性，保证这种与生存观念密切相关的生活资料在使用权能上的高效率和稳定性，针对租赁关系中不稳定的因素，特别是物权对债权的强力控制，产生了租赁权物权化的现代立法趋势。

（一）房屋租赁权物权化在学术探讨中通常包括以下几个方面的内容：

1、承认租赁权的对抗力，承租人能够以其租赁权对抗其他不特定人，包括房屋所有人、被转让租赁物的受让人。在出租的房屋买卖时，房屋的承租人以该房屋为标的租赁合同产生的租赁权，可以不受房屋所有权人以买卖合同产生的所有权变更的影响，新的买受人必须遵守房屋被租赁的现状。这就是通常所说的"买卖不破租赁"规则。

2、承认租赁权的可转让性，即租赁权在某种特定条件下，实行有偿转让。

3、承认租赁权的继续性，即在租赁合同存续期间，非法定原因出现，对出租人的解约权加以限制，同时在租赁合同终止时，若该房屋仍然出租，原承租人有优先承租权。

4、租赁权的正常行使受到妨碍时，承租人有权直接请求适用物权的保护方法，即承租人可以向侵权人要求，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状。

5、不限制承租人对租赁物的利用方法，即承租人增改建筑或大修缮的自由[4]。

上述各点有些已在我国现行法律中有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第132条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"第135条规定："承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。未定租期，出租人要求收回房屋自住的，一般应当准许。承租人有条件搬迁的，应责令其搬迁；如果承租人搬迁确有困难的，可给一定期限让其找房或者腾让部分房屋。"

《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。"第229条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"第230条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 第234条规定："承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。" 第236条规定："租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。"《物权法》第一百九十条规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（二）房屋租赁权的转让与房屋转租的区别

1、两者标的不同。前者的标的是租赁权，后者的标的是租赁物。《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。"从此规定可以看出，房屋的转租针对的是"承租房屋"的部分或全部。房屋租赁权转让首先是一种"权利"的转让，针对的是房屋的"租赁权"。

2、两者的取得方法不同。前者为设定的取得，后者为转移的取得。《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。"房屋的转租是在租赁物上再设定一个新的租赁权，承租人并没有脱离租赁关系，只是承租人与次承租人之间成立新的租赁契约。而房屋的租赁权的转让是将原房屋租赁权让与受让人，并没有设立一个新的租赁权，转让人（承租人）与受让人之间成立的是一个转让契约而非租赁契约，转让行为生效后，承租人即退出了租赁关系，受让人与房屋所有人之间建立新的房屋租赁关系。

3、两者实现的手段不一样。前者一般是一次性给予对方，后者一般通过分期支付租金来实现，在转租时，主合同与转租合同的租赁条件会有所不同，转租合同可以是租赁标的物的全部或一部分。在租赁权转让时，受让人即承受了原承租人的地位，取得了与原承租人一样的权利，转让所涉及到的也必然是所涉及租赁物的全部。

4、两者的法律后果不同。前者的房屋租赁权属于受让人。而后者房屋的租赁权仍属于原承租人，房屋转租是转租人对租赁物再度设定了新的租赁权，原承租人的合同权利义务并没有解除，次承租人租赁权以承租人的租赁权存在为前提。房屋租赁权的转让是原承租人把租赁权完全让给受让人，新承租人的租赁权，以原承租人的租赁权的消灭为前提。

（三）房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间

本人认为在《房屋租赁合同》办理登记备案时就是房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间。理由是因为房地产交易关系到整个社会经济的稳定安全，所以国家把它作为一种要式法律行为来严格管理，通过履行必要的程序才能确定当事人享有的房地产的权益，《城市房屋租赁管理办法》为此规定了房屋租赁登记备案制度，但立法意义在一定程度上主要是为税收管理的需要而且在实践中并没有规定严格的操作程序，但从深层的法律意义来说这应是法律规定的一种不动产交易的公示制度，使房屋租赁产生物权的公示力，从而产生对抗第三人的物权效力，从而使房屋承租权作为一种普通债权被物权化而变成一种特定债权(《上海市城市房屋租赁条例》第十五条明确规定"房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人")。目前虽然法律规定了房屋租赁登记备案制度，但与房屋买卖交易制度相比显得粗糙模糊，而且规定一些不合理的地方[5]，例如按《城市房屋租赁管理办法》第十五条规定"办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书"，而在实践中大多数房屋都是在未办理房屋所有权证书的情况下出租的，这就会导致出现房屋出租给承租人的时间在先抵押设定在后的情况下，因为房屋没有所有权证书无法办理房屋租赁登记备案，而具备了办理抵押登记的条件，从而使承租人的承租权不能优先于低押权人的抵押权而得到法律保护，这已经从法律规定的角度上剥夺了承租人的房屋承租权对抗抵押权的机会，是明显不公平的。这就需要法律应从保护承租人的权利不受损害的角度出发修改房屋租赁登记备案制度的规定，对此我们可以借鉴一下《上海市房屋租赁条例》第八条和第九的规定，该规定确认了只要具备房屋预售的条件就可以预租，这在一定程度上保护了承租人的房屋承租权的法律地位，本人认为应进一步放宽租赁登记备案的条件，至少在房屋具备抵押条件时房屋就可以租赁和办理租赁登记备案，让当事人去选择先抵押或先租赁，这才能从真正意义上做到权利地位的公平合理，也能使当事人更充分的行使自己的房屋所有权之处分权能，体现民法的意思自治和契约自由的原则。至于办理房屋租赁证只是国家从便于管理的角度出发，在形式上确认承租人合法承租权的而给承租人颁发的凭证，并不能依此来确定房屋承租权作为被物权化后的特定债权的形成时间。

四、我国房屋租赁权物权化的立法现状

我国《合同法》第二百二十九条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定："房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。"第十四条规定："房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第15条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。"《物权法》第九条规定"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"

从这些法律条文中我们不难看出，我国目前有关房屋租赁权物权化的相关立法过于简单，存在很多问题。

1、《合同法》第二百二十九条没有区分动产与不动产，笔者认为是不妥的。理由：首先，动产承租人一般无经济上弱势的问题，不像不动产租赁与基本生存联系紧密，故动产租赁权没有上升为物权性特殊保护的必要。再者，动产租赁的公示存在很多问题。动产租赁适用买卖不破租赁必须有有效的公示方法，若对其适用登记制度，一方面，动产价值量小，易于移动，且动产承租人并非经济上弱势，对其花费人力物力进行登记公示没有必要。另一方面，在交易自由顺畅的市场经济制度中，动产交易快速频繁，对其所有权进行登记在实践中都属难事更不要说对这样期限不定或较短的租赁权了。而若以交付为动产承租公示方法，则会因为公信力低而引发很多对善意第三人利益造成损害的问题。

2、我国登记制度还很不完善。由于多年来对登记公示作用的忽视，而片面强调登记的行政管理职能，从而使登记与部门行政职能和职责利益密切联系在一起，造成了登记机关多头执政，信息不公开、注重监管不注重服务、登记信息失真和查询不便等诸多问题。因此，从租赁物受让人的角度讲，受让人在取得受让物时，若有关租赁物上的租赁权情况登记失真或查询不便时，受让人将会在不清楚受让物权利状况情形下，取得有负担的租赁物所有权，对自身利益产生不利影响；从承租人角度讲，若原出租人和受让人之间发生所有权转移时的不动产过户登记出现上述问题，承租人主张租赁权将无保障。

笔者认为，要想完善租赁权物权化，首先，必须在立法中明确规定对于不动产和价值量大的动产适用买卖不破租赁之特殊保护[6]。其次，应完善我国登记制度。第一，建立统一的登记制度。登记仍应由行政机关承担，但要专门化，统一化。第二，扩大登记范围。随着物权制度的发展，会有越来越多的权利必须在登记簿上登记，如具有物权性质的不动产租赁权，其特性决定了必须将其登记在登记簿中。第三，建立实质审查制度。第四，建立登记机关责任。

五、房屋租赁权物权化的发展方向

由上述论证可以看出，房屋租赁权已不仅是一般债权意义上的民事权利，租赁权的物权化使得房屋管理体系，从注重保护所有人利益向注重保护使用人利益转变，这使得房屋的利用价值得到充分的发挥，缓解了经济高速增长中显化的社会矛盾。同时我们也看到，由于房屋租赁权的滥用，使得房屋的实际收益已完全落入使用人的手中，使所有权人的利益受到侵害。从西方的租赁权物权化的过程来看，政策调整实际都是以调整利益分配关系为出发点，最终以达到稳定社会为目的的。我们应当根据我国的具体情况，加强住房分配制度的市场化，加大住房制度的改革力度，不断完善相关法律制度，以期建立有中国特色的房屋租赁权利保护及运作体系。